CLÁUSULA DE MULTAS Y PENAL PECUNIARIA: NOCIONES Y PARTICULARIDADES

RESUMEN.​  Las entidades estatales tienen a su cargo el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho; y se valen de la actividad contractual, entre otras cosas, para satisfacer tal propósito. Esto se refuerza con las prerrogativas otorgadas a estos contratantes, con miras a desarrollar de manera eficaz la actividad contractual, con énfasis particular en la ejecución. Como paradigma de tales potestades se tiene la posibilidad de imponer a los contratistas multas, como consecuencia de sus retardos en la ejecución del contrato; y de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, como sanción por el incumplimiento. Tal será el tema que se aborde en estas líneas; para lo cual se recurrirá, en primera medida, al texto del profesor David SUÁREZ TAMAYO, «Cláusula de multas y penal pecuniaria», de la serie «Las cláusulas del contrato estatal», complementando sus consideraciones con algunos estudios del derecho privado y público. 

CONCEPTO, CARÁCTERÍSTICAS Y GENERALIDADES DE LAS CLÁUSULAS DE MULTAS Y PENAL PECUNIARIA

RESUMEN. Las cláusulas de multas y penal pecuniaria tradicionalmente han sido pactadas en los contratos estatales como una posibilidad para que la entidad estatal tenga la facultad de exigirle al contratista una suma de dinero por su atraso, retardo o incumplimiento, y con el fin de sancionarlo o conminarlo a cumplir. En esta línea, este escrito desarrollará: i) el concepto de cláusula penal pecuniaria y de cláusula de multas; ii) la naturaleza jurídica de las multas; iii) la naturaleza jurídica de la cláusula penal; y iv) ambas cláusulas como poderes excepcionales.

CLÁUSULA DE MULTAS Y PENAL PECUNIARIA

RESUMEN.  Este texto analiza las cláusulas de multas y penal pecuniaria en el contrato estatal. Para ello, en primer lugar, se estudiarán los aspectos generales y las características de estas cláusulas. En este aparte se abordará: (i) el concepto de multa y cláusula penal en el derecho privado, (ii) la naturaleza jurídica de la multa, (iii) la potestad sancionatoria de la administración pública, (iv) la tasación anticipada pero no definitiva de perjuicios en la cláusula penal, (v) la exorbitancia de estas figuras y (vi) la proporcionalidad de la cláusula penal. Posteriormente, se ahondará en la regulación jurídica de estas figuras antes de la entrada en vigencia de la Ley 80. 

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL EN LA LEY 80 DE 1993, LA LEY 1150 DE 2007 Y EN LOS REGÍMENES EXCEPTUADOS DEL EGCAP

RESUMEN.  Con la derogatoria del Decreto-Ley 222 de 1983, surgió el problema de determinar si las sanciones pecuniarias podían pactarse y eran susceptibles de imposición unilateral. Antes de la Ley 1150 de 2007, si –por la remisión de la Ley 80 de 1993 a las normas del derecho civil y comercial– bien se admitió la inclusión de las multas y cláusula penal, la jurisprudencia fue zigzagueante para admitir la competencia de las entidades públicas para hacerlas efectivas, sin acudir al juez del contrato. Pese a que el EGCAP hizo referencia a las sanciones pecuniarias, se explica que las competencias no tienen carácter implícito y, por tanto, el artículo 17 de la Ley 1150 clarificó el asunto. En efecto, una cosa es que los actos administrativos tengan carácter ejecutivo y otra que la Constitución o la ley otorguen competencia para ejercer facultades de autotutela, ya que la segunda es presupuesto de la primera, no al contrario. Bajo este contexto, además de estudiar la situación en las entidades exceptuadas con especial referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios, se analiza el carácter parcialmente exorbitante de la potestad otorgada en el año 2007, la obligatoriedad de cobrar las multas y la cláusula penal pecuniaria, la necesidad de reconvenir al deudor para la constitución en mora, la indexación de las sanciones pecuniarias al momento de su imposición y la imposibilidad de cobrar las multas y cláusula penal si el contratante está en mora.