SUSPENSIÓN PROVISIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA RESPECTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL: SUSPENSIÓN DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS ABIERTO O SIN PRECALIFICACIÓN

Cristian Andrés Díaz Díez[1]

Introducción

El 25 de julio del 2018[2] y el 20 de febrero del presente año[3], la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió dos importantes autos, que suspendieron provisionalmente los numerales 3 al 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», que, como es conocido, se trata del decreto reglamentario del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP).

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A continuación, se analizan las razones por las cuales dichos numerales fueron demandados, así como los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado para hacer cesar temporalmente la eficacia de aquellos; no sin antes plantear algunas reflexiones sobre la suspensión provisional de los actos administrativos –incluidos los reglamentos– y su relevancia en «la lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo»[4].

1. Si la Administración se encuentra sometida al Derecho, sus reglamentos deben suspenderse y anularse cuando contraríen el orden jurídico superior.

Para todos constituye un lugar común la afirmación de que la Administración se encuentra sometida al Derecho. Y lo está, no solo por razones históricas –ya van más de dos siglos, desde que las revoluciones liberales así lo implantaron en el pensamiento político, a partir de las ideas de la Ilustración–, sino además por razones netamente jurídicas, pues diversos enunciados constitucionales y legales lo establecen. Por todos, basta mencionar el artículo 1 de la Constitución, que le asigna a Colombia el carácter de Estado social de Derecho, es decir, de Estado condicionado por las normas jurídicas, o la tríada integrada por los artículos 6, 121 y 123 del mismo texto superior, que expresan que las autoridades solo pueden hacer aquello que les permiten las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. El artículo 5 de la Ley 489 de 1998, que es una disposición aplicable transversalmente a todos los órganos del Estado que ejerzan la función administrativa, también es contundente en el establecimiento del rasgo imperativo de la competencia, como manifestación del principio de legalidad, en cuya virtud las autoridades «(…) deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente (…)».

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De ahí que el ordenamiento jurídico haya previsto una serie de mecanismos judiciales que propenden por la sujeción integral de las autoridades a las disposiciones normativas que regulan el alcance de sus competencias; pues, si la Administración está condicionada por el Derecho, no puede, entonces, actuar como quiera, según su puro arbitrio –la discrecionalidad también tiene límites–, sino respetando las reglas y principios que gobiernan su conducta. Tales instrumentos de control operan en dos ámbitos: i) el de la anulación o resarcimiento patrimonial del daño antijurídico, expresado en decisiones judiciales que así lo determinen, luego de surtirse el proceso correspondiente, garantizándose los derechos y ritualidades propias de dicho trámite y ii) el de la suspensión o inaplicación de los actos jurídicos unilaterales (actos administrativos) y bilaterales (contratos), en los que el órgano judicial observe visos de ilegalidad.

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La suspensión provisional se erige, por tanto, en una herramienta valiosa para encauzar la conducta de las autoridades por la senda de la juridicidad, pues permite que un acto administrativo respecto del cual se advierten serias posibilidades de que esté viciado de nulidad sea afectado temporalmente en su eficacia –esto es, en la producción de sus efectos jurídicos–, para que no siga causando agravios en el patrimonio jurídico de los administrados, ni, en general, menoscabando el ordenamiento. Se trata de una medida cautelar –pues no es la decisión que resuelve el fondo de la pretensión anulatoria del acto administrativo–, que busca garantizar la efectividad de la sentencia, en caso de que esta acceda a la petición de nulidad del acto demandado[5].

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«La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial», dispone el artículo 238 de la Constitución. Por consiguiente, se trata de una prerrogativa exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que está vedada a otros órganos judiciales; incluso a los tribunales de arbitramento que conocen de conflictos que involucran actos administrativos[6].

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El Gobierno Nacional –concepto integrado, según el artículo 115 de la Constitución «por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos»– no está exento de acatar el principio de legalidad –por más obvio que parezca, es mejor recordarlo–, y, en consecuencia, los actos administrativos que expida son susceptibles de control jurisdiccional.

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Por fortuna, desde hace décadas se erradicó en nuestro ordenamiento, al igual que en Francia y en España –de donde provino para Colombia dicha teoría–, la inmunidad de los llamados actos políticos y de gobierno[7], pues, como afirma García de Enterría, criticando este bloque de materias que eran inmunes a la Jurisdicción Administrativa, «proclamar la inmunidad jurisdiccional de la Administración en estas materias, así genérica e imprecisamente llamadas políticas, implica ni más ni menos que consagrar que la Administración pueda obrar en las mismas sin límite legal alguno, incluso atropellando los derechos más elementales y más obvios de los ciudadanos (…)»[8]. Y es que, según lo reivindicó valientemente este autor, en un Estado democrático de Derecho debe existir un control jurisdiccional pleno de la actividad administrativa: no puede haber zonas exentas a esta inspección, porque, de lo contrario, los derechos de todos se verían permanentemente amenazados y vulnerados por el poder omnímodo de la Administración.

2. Concepto y límites de la potestad reglamentaria ejercida por el Presidente de la República, para garantizar la cumplida ejecución del EGCAP: en especial, la reglamentación de las modalidades de selección contractual.

Como sucede con las demás modalidades de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa y de mínima cuantía–, el Gobierno Nacional tiene competencia para reglamentar el concurso de méritos: se la confiere el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, de conformidad con el cual «corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa», «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

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De igual manera, se lee en el último inciso del artículo 2, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007, que «[d]e conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado»; lo que significa que el Gobierno puede definir aspectos del trámite del concurso de méritos; eso sí, respetando el ámbito regulatorio establecido en la Ley, que representa un límite a la potestad reglamentaria.

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A propósito, conviene recordar que esta es una potestad que se admite en el Derecho administrativo, con arreglo a la cual la Administración puede expedir actos administrativos de carácter general y con vocación de permanencia en el tiempo, para regular materias, como si del «Legislador» se tratara. Dicha prerrogativa supone, entonces, reconocer que el esquema de separación del poder público que impera en el Estado colombiano no es rígido o absoluto, sino que admite matices, uno de los cuales es el implicado por el principio de colaboración armónica, que permite que los órganos del Estado coadyuven en el cumplimiento de sus funciones[9].

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Es, justamente, a partir de dicho postulado que se afirma que la potestad reglamentaria permite que la Administración ejerza una función administrativa de tipo normativo, o, lo que es lo mismo, que tenga competencia para expedir normas, pues, como no hay un modelo de separación rígida del poder, el Congreso de la República no es la única autoridad investida de la potestad normativa. Así pues, si bien la configuración legislativa conlleva el ejercicio de una potestad normativa, no toda potestad normativa implica el desarrollo de configuración legislativa. Esto último es lo que sucede con la potestad reglamentaria, que es una especie de la potestad normativa y que se expresa tanto en reglamentos praeter legem (autónomos o constitucionales), como en reglamentos secundum legem (ejecutivos o derivados). Los primeros son aquellos que se expiden para desarrollar directamente la Constitución –en un sentido amplio, es decir, como un bloque– y que, por tanto, se supeditan solo a ella; mientras que los segundos son aquellos que desarrollan disposiciones infra-constitucionales, como las leyes en sentido formal, razón por la cual se someten a ellas: su validez depende de su adecuación material y formal a las disposiciones legales, pero, por supuesto, también a las constitucionales e incluso, a otros reglamentos –y a las demás fuentes señaladas en el artículo 230 de la Constitución–[10].

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Los decretos que profiere el Presidente de la República para reglamentar el EGCAP son reglamentos secundum legem, pues, como se infiere del artículo 189, numeral 11 de la Constitución, son reglamentos que se pueden expedir para garantizar la ejecución de las leyes, supeditándose, en consecuencia, a estas. Respecto de tal materia, la jurisprudencia había planteado en otras ocasiones que los procedimientos de selección contractual constituyen un tema reservado a la ley; o sea que el Gobierno Nacional no es competente para crear modalidades de selección o requisitos adicionales a los establecidos en el EGCAP, ya que el artículo 150 de la carta política implicó una congelación del rango de este tema al nivel de la ley, al ser el Congreso de la República el legitimado para expedir dicho estatuto[11]. 

3. Disposición del Decreto 1082 de 2015 objeto de suspensión provisional y argumentos de los demandantes.

La doble decisión de suspensión provisional objeto de análisis en el presente comentario se profirió por la Sección Tercera del Consejo de Estado contra la siguiente disposición del Decreto 1082 de 2015, reglamentaria del EGCAP[12]:

«Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:

”1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.

”2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.

”3. La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato.

”4. La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.

”5. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.

”6. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación».

Esta disposición reglamenta el concurso de méritos; modalidad de selección prevista en el artículo 2, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007 (Ley que hace parte del EGCAP)[13], como aquella que deben llevar a cabo las entidades estatales indicadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, para la escogencia de «consultores y proyectos», es decir, para la celebración de contratos de consultoría[14]. Este procedimiento de selección se reglamenta en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. a 2.2.1.2.1.3.25. del Decreto 1082 de 2015, los cuales ratifican la procedencia del concurso de méritos cuando se pretende la celebración de contratos de consultoría, definen la forma como dicho procedimiento debe tramitarse y regulan sus modalidades: i) abierto o sin precalificación, ii) cerrado o con precalificación y iii) «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos» (concurso arquitectónico). El artículo demandado y que fue suspendido provisionalmente de manera parcial por el Consejo de Estado regula, precisamente, el procedimiento del concurso de méritos abierto o sin precalificación. Los argumentos esgrimidos por los actores fueron los siguientes:

3.1. Frente al numeral 3

Los demandantes (Daniel Pérez Cabra y Nicolle Saenz Camargo) –quienes demandaron los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. y solicitaron la medida cautelar de suspensión provisional de tales disposiciones, propiciando la expedición del Auto del 20 de febrero de 2019, que, efectivamente, suspendió dichos numerales–, indicaron frente al numeral 3, que expresa que «[l]a Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato», que con tal precepto se menoscaba el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, porque exige que la entidad contratante analice la oferta económica y el valor estimado en los estudios previos, considerando así como factor de escogencia el precio; algo prohibido por la ley para los contratos de consultoría.

 3.2. Frente al numeral 4

Este numeral, según se indicó, establece:

«La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato»

Para los mismos demandantes, tal precepto viola dos artículos legales: i) el artículo 5, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, por la misma razón señalada –el precio no puede ser objeto de evaluación para celebrar contratos de consultoría–, que fundamenta la idea de que la entidad no tiene por qué dejar constancia del precio, si ya efectuó la evaluación de los únicos factores válidos (de idoneidad y experiencia) en el concurso de méritos; y ii) el artículo 25, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe exigir trámites adicionales a los establecidos a nivel legal. Por tales razones, además de solicitar su nulidad, pidieron su suspensión provisional.

3.3. Frente al numeral 5

Dichos demandantes solicitaron también la suspensión provisional del numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2., que, tal como se señaló, es del siguiente tenor:

«Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato».

Para los actores este enunciado normativo también se aparta del artículo 25, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 5, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, que prohíben tener en cuenta el precio como factor de ponderación en los concursos de méritos.

3.4. Frente al numeral 6

En criterio del demandante (Álvaro Mejía Mejía) –que motivó el pronunciamiento contenido en el Auto del 25 de julio de 2018–, este numeral del Decreto 1082 de 2015, al disponer que «[s]i la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo[15], la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación», viola, de un lado, el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 –porque crea una causal de rechazo que no está en la Ley, desconociendo que podría haber ofertas adicionales, que, así no hayan quedado en el primero o segundo orden de elegibilidad, deberían ser consideradas para efectos de la adjudicación– y, de otra parte, el numeral 4º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –pues si esta norma prohíbe incluir el precio como factor de evaluación en los contratos de consultoría, mal puede tenerlo en cuenta el reglamento como causal de rechazo, cuando la entidad estatal no llegue a un acuerdo con los oferentes calificados en el primero o segundo lugar.

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Los actores Daniel Pérez Cabra y Nicolle Saenz Camargo, quienes, como ya se indicó, motivaron la expedición del Auto del 20 de febrero de 2019, también demandaron el numeral aludido, argumentando asimismo vulnerado el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

[1] Profesor de Derecho administrativo. Secretario Académico del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

[2] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 25 de julio de 2018. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 56165 A.

[3] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 20 de febrero de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 61463.

[4] Título de la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. 99 p.

[5] Un completo estudio sobre la suspensión provisional y otras medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, que inspiró la modificación del régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), cuyos artículos 229 a 241 ampliaron el abanico de estas y fortalecieron sus condiciones de procedencia, es el conocido libro de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español. 3ª ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2004. 476 p.

[6] Esta tesis no es pacífica. Por ejemplo, en un libro reciente, su autora dice: «No es de recibo el planteamiento según el cual, por no existir una disposición constitucional expresa que señale la competencia de los árbitros frente a la legalidad de todos los actos administrativos contractuales, no existiría dicha potestad, puesto que el artículo 116 de la propia Constitución enmarcó los poderes de los tribunales de arbitraje y determinó los límites a que estaban sujetos, dentro de los cuales –se precisa– no les fue establecida la veda respecto del conocimiento de dicha materia» (LEÓN GIL, Mónica Alejandra. Arbitraje de actos administrativos contractuales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p.138).

[7] El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

”Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

”(…)

”5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno».

[8] GARCÍA DE ENTERRÍA, Op.cit., p. 62.

[9] El artículo 113 de la Constitución señala: «Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

”Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines».

[10] Sobre el concepto, la clasificación y otros aspectos relevantes del reglamento, ver: MARÍN CORTÉS, Fabián. El reglamento, como fuente del Derecho administrativo. En: Marín Cortés, Fabián (Ed.). Las fuentes del Derecho administrativo. Bogotá: EDIALFA, 2010. pp. 121-232.

[11] Por todas, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 36054 B.

[12] El artículo se reproduce íntegra y textualmente para su mejor comprensión; pero se aclara que los numerales que fueron suspendidos provisionalmente fueron el 3, el 4, el 5 y el 6.

[13] Esta norma fue modificada por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012.

[14] El contrato de consultoría se encuentra definido en el artículo 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, así:

«Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

”Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

”Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato».

[15] La norma se refiere aquí a un acuerdo «sobre el alcance y el valor del contrato». Esto se infiere a partir de una lectura sistemática del numeral analizado, junto con el numeral 4 del mismo artículo.