INCONVENIENCIA DE LAS RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Con ocasión del Acto Legislativo 02 de 2004, que permitió, entre otras cosas, la reelección presidencial por solo un periodo adicional, el Congreso de la República profirió la Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. Dicha ley, con la finalidad de mantener la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos de elección popular, estableció una serie de garantías de diferente índole, entre ellas, determinó 2 restricciones para la celebración de determinados contratos estatales.

Por un lado, el artículo 33 prohibió la contratación directa por parte de todos los entes del Estado durante los 4 meses anteriores a la fecha señalada para las elecciones presidenciales y hasta la realización de la segunda vuelta, en caso de que se presentara. El inciso segundo de la disposición estableció algunos supuestos puntuales en los que no procede la prohibición[2]. De dicho artículo se destaca que: aplica para , independientemente de su nivel territorial; esta restricción es bastante amplia, en cuanto prohíbe cualquier forma de , es decir, cualquier supuesto donde no haya una convocatoria pública o invitación a varios oferentes; y solo aplica para las

De otro lado, el parágrafo del artículo 38 prohíbe a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores descentralizados del orden municipal, distrital o departamental celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones. De la prohibición anterior se destacan los siguientes elementos: aplica para los servidores públicos del orden territorial señalados anteriormente; la restricción es más limitada, comparada con la anterior, en tanto prohíbe la celebración de convenios interadministrativos, por lo que procederían otros supuestos de contratación directa; opera frente a cualquier contienda electoral de cargos de elección popular, por lo que aplicaría frente a las elecciones territoriales como las nacionales, incluyendo las presidenciales y las del Congreso de la República. En efecto, esta restricción comenzó a operar desde el pasado 27 de junio de 2019 y se extenderá hasta el 27 de octubre.

La finalidad de las prohibiciones anteriores consiste en garantizar la igualdad en las elecciones, impidiendo que se utilice la contratación directa y la celebración de convenios interadministrativos como mecanismos de corrupción encaminados a favorecer la campaña política de alguno de los aspirantes a los cargos de elección popular; es decir, limitando la posibilidad de que se utilicen estos contratos como mecanismos para hacer o pagar favores a las personas que apoyen a cierto candidato.

Aunque la anterior sea la finalidad pretendida, que es bastante loable, no quiere decir que con dichas restricciones efectivamente se estén cumpliendo tales propósitos. En efecto, como pasará a desarrollarse, se considera que dichas prohibiciones son inconvenientes en tanto: no son idóneas para cumplir su finalidad de lucha contra la corrupción; implican un sacrificio mayor de otros principios, derechos y fines al impedir el funcionamiento normal de la Administración; y, las restricciones perdieron su justificación original dados los cambios en la normativa actual. A continuación, se desarrollarán cada una de las objeciones.

Previo a lo anterior, es necesario realizar una precisión que, por clara que parezca, es necesario hacer evidente. Los mecanismos concretos cuya eficacia y conveniencia se cuestionan son las restricciones enunciadas respecto a la contratación directa y la celebración de convenios interadministrativos, pues se considera que existen otras garantías electorales que deben mantenerse, como las relacionadas con la financiación de las campañas políticas, por lo que la crítica planteada en este artículo se circunscribe a las dos restricciones dirigidas a la contratación estatal. Además, no se cuestiona la relevancia de establecer instrumentos y prohibiciones encaminados a luchar contra la corrupción, sino la idoneidad de algunos de ellos y el sacrificio que suelen tener tales medidas para otros derechos e intereses relevantes.

i) Considero que las restricciones no son idóneas para cumplir su finalidad, en tanto, no impiden que con la celebración de estos contratos ―contratación directa y contratos interadministrativos― se persigan finalidades distintas a la garantía del interés general y que se utilicen de forma corrupta con el propósito de pagar favores a quienes apoyen determinada campaña política.

En efecto, las medidas no implican ni siquiera una reducción a los contratos interadministrativos o los celebrados de forma directa. Lo que sucede en realidad es que en los días o meses previos en que comienzan a operar las prohibiciones se dispara la contratación directa o la celebración de contratos interadministrativos. Es decir, lo único que cambia con las prohibiciones es el momento en que se celebran ese tipo específico de contratos, sin que las restricciones constituyan una medida idónea para impedir que ellos se utilicen con un fin corrupto.

Lo anterior no quiere decir que la contratación directa y los convenios interadministrativos siempre se utilicen con una finalidad corrupta; incluso, como se desarrollará más adelante, son importantes para el funcionamiento de la Administración, lo que se quiere indicar es que si se pretendiera utilizarlos para esos fines contrarios al interés público, las restricciones estudiadas no incidirían en evitarlo, pues dichos contratos se celebrarían de forma previa o, incluso, posterior como mecanismo para pagar favores políticos. Es decir, las medidas no atacan el problema de fondo, sino que se convierten en un mecanismo aparente que funciona por 4 meses, y se dice aparente pues dichos contratos, en los está ínsito un fin corrupto, se celebran en otro momento; no obstante, las prohibiciones sí generan efectos nocivos en el funcionamiento del Estado, cuando dichos contratos se celebran para la garantía del interés público.

ii) Las restricciones implican un sacrificio mayor de otros principios y derechos al impedir el funcionamiento normal de la Administración. Incluso aunque las restricciones se tomaran como medianamente idóneas para prevenir la corrupción en las contiendas electorales, al poner cierta traba al uso indebido de estos contratos, dichas prohibiciones impiden que el Estado cumpla de forma plena con los fines que le son inherentes ―art. 2 CP― y que se afecten algunos principios de la función administrativa como la eficacia, la economía y la celeridad ―art. 209 CP―.

En efecto, mientras las restricciones impiden levemente o son totalmente ineficaces para impedir que la contratación estatal se dirija a fines corruptos, sí implican una afectación relevante para el funcionamiento normal del Estado. En efecto, durante 4 meses no se podrá hacer uso de unas herramientas con que normalmente opera la Administración, pues la contratación directa y los contratos interadministrativos son un importante mecanismo para el cumplimiento de los fines del Estado, pues precisamente existen y fueron creadas para ello.

En efecto, las restricciones durante los 4 meses suelen afectar el principio de planeación, toda vez que propician que las entidades estatales de forma acelerada y desconociendo contingencias futuras hagan uso de la contratación directa o celebren contratos interadministrativos, ignorando ciertas eventualidades que podrían conocer en caso de que el contrato se celebrara un poco más cerca al momento en que efectivamente requieren satisfacer la necesidad, lo que las compele a celebrar de forma anticipada contratos cuyas necesidades no alcanzan a dimensionar, pues le faltan datos más concretos que conocerían si los pudieran celebrar en el momento adecuado, y solo por el afán de no quedar atrapadas en las prohibiciones.

Las restricciones afectan los principios de la función administrativa de la eficacia, la economía y la celeridad, pues en supuestos donde está justificada la contratación directa no pueden hacer uso de ella, teniendo que acudir a procedimientos más largos, dispendiosos y costos en cuanto a su realización. Piénsese en la causal de contratación directa de inexistencia de pluralidad de oferentes. Pese a que la entidad pública sabe que solo puede contratar determinado bien o servicio con una persona en específico, dada la prohibición, tiene que adelantar un procedimiento abierto con la certeza de que solo se presentará un oferente, lo que representa costos en su trámite y una dilación de la necesidad que tenga la entidad, toda vez que si, por ejemplo, debe adelantar una selección abreviada de menor cuantía, ésta se tardará cerca de mes y medio para su trámite. Esto apareja costos como el personal que se tiene que emplear para realizar el procedimiento de selección, implica exigir una garantía de seriedad cuyos costos trasladará el contratista a la entidad, y la indicada dilación en la satisfacción de las necesidades de la entidad…

Algo similar sucede con otros supuestos, por ejemplo, cuando realmente se requiere celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o arrendar un inmueble en específico, la entidad se verá atrapada en estas restricciones impidiendo su normal funcionamiento. Al igual que en los supuestos anteriores, puede que a la entidad solo ingresen ciertos recursos económicos durante los meses de la prohibición, que pudiera emplear a través de la contratación directa o mediante contratos interadministrativos, generando que la satisfacción de estas necesidades se tenga que postergar hasta que finalicen las restricciones impuestas por la Ley de Garantías. Supuestos como los anteriores son los que enfrenta usualmente una entidad pública, cuyo funcionamiento se ve entorpecido por las restricciones señaladas como inconvenientes.

En el fondo resulta evidente que las restricciones implican una traba para el normal funcionamiento de las entidades y ello repercute en que el Estado no cumpla cabalmente con sus cometidos y que ciertos servicios se vean afectados de diferentes maneras, todo ello por mantener unas prohibiciones que no son idóneas para cumplir con su finalidad pretendida y, por tanto, altamente inconvenientes. De esta manera, son pocos los beneficios en la lucha contra la corrupción y altos los sacrificios en el uso adecuado de la actividad contractual del Estado.

iii) Además de lo anterior, partiendo del origen de las prohibiciones, que nacieron con ocasión del Acto Legislativo 02 de 2004, al permitir la reelección presidencial, se considera que las restricciones perdieron gran parte de su fundamento, pues la finalidad de la Ley 996 de 2005 consistió, principalmente, en garantizar la igualdad electoral con ocasión de la reelección presidencial, para impedir que el gobierno de turno se aprovechara para favorecer su campaña presidencial futura. La afirmación anterior se apoya en que mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 se retornó al esquema original de la Constitución de 1991, al prohibirse la reelección del presidente ―art. 197 Superior―.

En tal sentido, al prohibirse nuevamente la reelección presidencial que fue lo que propició la expedición de la Ley 996 de 2005, las restricciones pierden el fundamento que les dio origen. A lo anterior se suma que, en la actualidad, y desde la Constitución de 1991, la reelección de alcaldes y gobernadores no está permitida, pese a que se han realizado intentos por habilitarla.

iv) En conclusión, el legislador debería derogar las restricciones a la contratación estatal establecidas en la Ley de Garantías Electorales, teniendo en cuenta que no son medidas idóneas para prevenir la corrupción y el uso indebido de los contratos del Estado; además, que las restricciones implican un sacrificio excesivo de otros principios, derechos y fines que se ven afectados al impedirse el funcionamiento normal de las entidades públicas en su actividad contractual.

[1] Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―. Abogado Contratista del Instituto de Deportes y Recreación ―INDER―.

[2] «ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

»Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias».