CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. ESTUDIO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS CONTRATISTAS DEL
El pasado 28 de enero se sancionó la Ley 1952 de 2019 «por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario» ―en adelante CGD―, que empezará a regir el 29 de mayo de 2019, en su mayoría, pues algunos de sus artículos solo tendrán vigencia 18 meses después de su promulgación ―art. 265―. Bajo dicho contexto, este escrito analizará si los contratistas del Estado son sujetos disciplinables, por lo que se estudiará si lo son todos o solo algunos de ellos, el fundamento de su responsabilidad, si los contratistas de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión también lo son, al igual que los «consultores y asesores externos».
De entrada, debe indicarse que la Ley 1952 mantuvo casi incólume la regulación de la responsabilidad de los contratistas del Estado y, en general, la responsabilidad disciplinaria de los particulares, en relación con el régimen establecido en la Ley 734 de 2002 ―incluyendo sus modificaciones―. En efecto, el CGD, en los artículos 69 a 73, se encarga de regular de forma especial el régimen disciplinario de los particulares, desarrollando: i) quiénes son los sujetos disciplinables; ii) el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses; iii) las faltas gravísimas por las cuáles responden ―ya que solo responden por este tipo de faltas―; iv) las sanciones que les son aplicables, con sus criterios específicos de graduación.
El presente análisis tiene una relación especial con el primer aspecto señalado, pues allí se establece quienes son los particulares – sujetos disciplinables. En tal sentido, el artículo 70 del CGD prescribe que son sujetos disciplinables los particulares: que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; quienes administren recursos públicos; quienes cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y, quienes sean auxiliares de la justicia. Además, allí se establece que, tratándose de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria se aplica tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso.
En tal sentido, existe claridad respecto a la responsabilidad de algunos contratistas del Estado, concretamente la responsabilidad disciplinaria que tienen los interventores y los contratistas que cumplan actividades de supervisión de los contratos del Estado, pues expresamente se incluyen y se desarrolla su régimen de responsabilidad; sin embargo, ¿qué sucede con los demás contratistas del Estado, y con aquellos que además de desarrollar actividades de supervisión cumplen con otras obligaciones contractuales?, ¿también son sujetos disciplinables? Este aspecto ha sido un tema de estudio y de constantes dudas bajo el régimen «anterior» ―que aún es el actual― y se mantienen bajo el que empezará a regir en pocos meses.
Teniendo en cuenta que el CGD no incluyó de forma general a los contratistas del Estado como sujetos disciplinables, la conclusión inmediata es sencilla: no lo son.Entonces, ¿por qué suelen presentarse dudas respecto a su posible responsabilidad disciplinaria, especialmente frente a los contratistas de prestación de servicios? La hipótesis más probable que justifica la duda radica en que los particulares «que ejerzan funciones públicas» sí son sujetos de control disciplinario; de manera que se debe dilucidar si los contratistas del Estado, particularmente los contratados para la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión cumplen o no función pública, pues de ello depende si son o no sujetos disciplinables.
Teniendo en cuenta que la Constitución ni la ley definen este aspecto, es necesario acudir a otra fuente del derecho, concretamente a la jurisprudencia, donde se tiene que, por un lado, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 señaló concretamente que por regla general los contratistas del Estado no son sujetos disciplinables, pues por contratar con él no pierden su calidad de particulares; además, estableció específicamente que los interventores sí cumplen funciones públicas y que por tanto son susceptibles de que el legislador los contemple como sujetos disciplinables ―y como se observó frente a ellos en la actualidad no hay duda―.
De otro lado, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013 ―Exp. 41.719, C.P. Jaime Orlando Santoficio Gamboa― , además de unificar jurisprudencia en cuanto al alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, expresamente y de forma reiterada señaló que dichos contratos «en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas» y que aunque apoyen el ejercicio de la gestión administrativa, se trata de actividades «diferentes al desempeño de funciones públicas administrativas».
De estos dos precedentes se desprende sin lugar a dudas que por regla general los contratistas del Estado, y particularmente los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, frente a los cuales se presentan dudas particulares respecto a su responsabilidad disciplinaria, no son sujetos disciplinables. Estos precedentes revisten particular fortaleza por tratarse de una sentencia «C», de constitucionalidad y de una sentencia de unificación jurisprudencial que se ocupó particularmente del aspecto estudiado. En efecto, al no estar señalados en el listado del artículo 70 del CGD y al no cumplir «función pública» no están llamaos a responder disciplinariamente.
Este es un análisis previo que debe realizar el órgano de control antes de iniciar un procedimiento disciplinario; en efecto, antes de analizar las posibles irregularidades en determinada actuación, debe definir previamente si el sujeto que va a investigar es o no un sujeto disciplinable, análisis que a veces no se realiza en la oportunidad debida.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 1952 derogó varias disposiciones de la Ley 1474 de 2011, se presenta una duda respecto a la posible responsabilidad de algunos contratistas del Estado que ésta ley señaló con responsables disciplinariamente. En efecto, el artículo 82 del Estatuto Anticorrupción ―modificado por el art. 2 de la Ley 1882 de 2018― estableció que «los consultores y asesores externos» responderán, entre otras cosas, disciplinariamente «tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos». Ahora bien, dicha disposición no estableció cuáles son las faltas o sanciones por las cuales responden disciplinariamente dichos sujetos, y tal disposición no es posible integrarla con las del CGD.
El CGD no solucionó este problema, tal vez en su redacción no se advirtió esta situación. En efecto, el artículo 25 señala que los destinatarios de la Ley disciplinaria son, entre otros, «los particulares contemplados en esta ley», y el código en el capítulo del régimen de los particulares no se refirió a los consultores o los asesores externos, además que de sus disposiciones se desprende que dicho capítulo solo aplica para los particulares expresamente señalados en el artículo 70; es decir, el legislador no estableció un régimen general para la responsabilidad de cualquier particular, sino exclusivamente de los allí enlistados, quienes responden exclusivamente por las faltas o conductas prescritas en el artículo 72. Extenderle dichas conductas a los «consultores y asesores externos» implicaría una aplicación analógica de una sanción, lo que no pasa un examen mínimo de legalidad.
En efecto, si el legislador pretender establecer a ciertos sujetos como disciplinables, mínimamente debe señalar las conductas por las cuales están llamados a responder o señalar expresamente que les aplicará un régimen determinado, omisión que se presenta en la Ley 1474 de 2011 ―modificada por la ley 1882 de 2018― y que no completó o solucionó el CGD. Así las cosas, se concluye que al igual que sucede con la generalidad de los contratistas, entre ellos, los de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, los «consultores y asesores externos» no son realmente sujetos disciplinables, pues no se establecieron las conductas por la cuales se les investigaría frente a ese tipo específico de responsabilidad. Ello sin perjuicio de que puedan responder, penal, civil o fiscalmente.
La excepción a lo anterior sería que dichos «consultores o asesores externos» realizaran actividades de supervisión o interventoría, caso en que responderían, no por la calidad inicialmente señalada, sino por ser particulares que cumplen labores de interventoría o supervisión.
En conclusión, los contratistas del Estado solo son responsables disciplinariamente cuando desarrollen actividades de supervisión o interventoría, cuando administren recursos públicos o cuando cumplan funciones públicas; supuestos que son bastante específicos, que no se presentan frente a la generalidad de los contratistas del Estado, particularmente frente a los que prestan servicios profesionales o de apoyo a la gestión, a los que se refiere el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, ya que ellos no cumplen función pública, aunque apoyen la gestión administrativa de las entidades estatales. Además, de forma directa los consultores o asesores externos tampoco son susceptibles de responsabilidad disciplinaria, aunque la ley expresamente así lo señale, salvo cuando cumplan labores de supervisión o interventoría.