RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR LEYES INEXEQUIBLES: EL CASO DE TASA ESPECIAL DE SERVICIOS ADUANEROS (TESA). COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 13 DE MARZO DE 2018. EXP. 28.769

Juan David Montoya Penagos

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Introducción

La responsabilidad extracontractual del Estado, al igual que la de los particulares, requiere un análisis de los diferentes escenarios generadores de consecuencias indemnizatorias. Por ejemplo, aunque existen unos principios comunes a toda clase de responsabilidad –v. gr., la noción de daño antijurídico, los presupuestos de la imputación fáctica y jurídica del daño, las causales de exclusión, los criterios para cuantificar los perjuicios, entre otros–, esta institución clásica del derecho administrativo tiene una «parte especial», donde se estudian cómo se concretan dichos elementos en algunas situaciones típicas.

Por ello, la doctrina y la jurisprudencia hacen un esfuerzo para sistematizar los asuntos relacionados con la responsabilidad en la mayoría de sus facetas. En efecto, sin descartar en su totalidad la del poder constituyente, una de las más decantadas es la responsabilidad del Estado administrador, régimen bajo el que se previenen los estragos derivados de gran parte de las actividades tendientes a la satisfacción del interés general; ello sin dejar de lado la responsabilidad del Estado juez, cuyos cimientos se estructuran a la luz de la Ley Estatutaria 270 de 1996.

Aunque –de conformidad con los artículos 6 y 90 de la Constitución Política de 1991– la administración y la jurisdicción son responsables tanto por violar la Constitución y la ley así como por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, la responsabilidad del Estado legislador plantea un reto, ya que supone un amplio margen de configuración derivado de la cláusula general de competencia normativa; razón por la cual, al quedar sometido principalmente a las disposiciones de la norma superior, es necesario precisar en qué eventos debe reparar los perjuicios ocasionados por un daño antijurídico.

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Sin bien la actividad normativa no es una actividad exclusiva del legislador, porque algunos órganos son titulares de una potestad reglamentaria, es necesario distinguir entre la responsabilidad por ejercer u omitir el ejercicio de la función. Así mismo, dentro del tipo comisivo, es relevante diferenciar entre la responsabilidad por leyes declaradas constitucionales e inconstitucionales. En este sentido, el presente comentario se ocupará de último escenario descrito, con ocasión de la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 13 de Marzo de 2018, exp. 28.769, con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth.

Esta sentencia es relevante por su importancia jurídica, ya que unifica posiciones contradictorias sobre el medio de control procedente para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado por leyes previamente declaradas inexequibles. Además, el tema fue controversial en la Sección Tercera, generando la intervención de la Sección Cuarta en sede de tutela, máxime cuando el conflicto surgió con ocasión al ejercicio de la potestad tributaria. En este contexto, el presente comentario pretende: i) analizar el contexto del problema jurídico y ii) valorar críticamente la posición de la Sala Plena.

1. La Tasa Especial de Servicios Aduaneros (TESA) y la Sentencia C-992 de 2001: ¿los efectos de las sentencias de constitucionalidad determinan la antijuridicidad del daño?

No es posible comprender la posición del Consejo de Estado, sin entender el problema que se le sirve de base. Sobre este aspecto, es relevante anotar que los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, «Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial», crearon tanto la TESA como el Fondo de Servicios Aduaneros. En lo pertinente, dichas normas disponen que:

«Artículo 56. Tasa Especial por los servicios aduaneros. Créase una tasa especial como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los usuarios, que será equivalente al uno punto dos por ciento (1.2%) del valor FOB de los bienes objeto de importación.

[…]

»Artículo 57. Administración y control. Para el control de la tasa especial por los servicios aduaneros, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contará con las facultades de investigación, determinación, discusión, y cobro previsto en las normas aduaneras vigentes, en el Estatuto Tributario, y sus reglamentos».

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»Teniendo en cuenta que esta tasa es un ingreso corriente sujeto a lo previsto por el inciso 2 del parágrafo del artículo 357 de la Constitución Política, y que no constituye en ningún caso un impuesto, créase el Fondo de Servicios Aduaneros, el cual se financiará con los recursos que recaude la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de la misma. Los recursos de dicho Fondo se destinarán a recuperar los costos incurridos por la Nación en la facilitación y modernización de las operaciones de comercio exterior, mediante el uso de su infraestructura física y administrativa y para la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN».

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En el fondo, la comprensión de estas disposiciones requiere distinguir entre tasas y tributos, ya que ─a diferencia de éstos─ aquellas están ligadas necesariamente a prestación de un servicio. Ergo, mientras los impuestos se cobran a todos los contribuyentes sin crear una contraprestación directa por el pago, las tasas sólo generan un gravamen para las personas que usan determinados servicios públicos, quedando condicionadas a la utilización libre y voluntaria de los mismos. En este sentido, llama la atención que la tarifa de la TESA se encontrara ligada al valor de los bienes importados, haciendo abstracción de los servicios prestados por la DIAN. Igualmente, los recursos del Fondo de Servicios Aduaneros serían utilizados para recuperar los costos en la facilitación y modernización de las operaciones de comercio exterior y para la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN, rompiéndose nuevamente el nexo directo entre la tasa y la contraprestación. Por lo anterior, la Corte Constitucional declaró la enexequibilidad de ambas normas, en el entendido que:

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«[…] el legislador señala que la tasa corresponde a los servicios aduaneros, pero no determina el contenido de los mismos ni la manera como el gravamen se vincula a ellos. La tarifa no se establece en función de la utilización del servicio sino, exclusivamente, en relación con el valor del bien importado. Tal indeterminación conduce a borrar la frontera entre tasa e impuesto y a que la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto sobre las importaciones, caso en el cual su destinación especial resultaría contraria a la Constitución […]». »Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 57, el destino de los recaudos no se restringe a la recuperación de los costos del servicio, con los cuales, por otro lado, en la medida en que no se conocen, no es posible establecer una relación de equivalencia al menos aproximada, sino que se extiende para cubrir los costos incurridos por la Nación en la facilitación y modernización de las operaciones de comercio exterior, mediante el uso de su infraestructura física y administrativa y para la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN, propósitos que claramente exceden el ámbito del gravamen definido en el inciso primero del artículo 56 […]»2.

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Vale anotar que la declaración se efectuó sin que la Corte señalará los efectos decisión. Este aspecto resulta relevante, porque algunos pagaron la TESA durante la vigencia de la norma, sin que la sentencia de constitucionalidad obligara a la DIAN a realizar reintegro alguno. Estas providencias deberían tener efectos retroactivos, pues generan un pago donde la existencia de una causa justificada brilla por su ausencia. De hecho, en ocasiones anteriores, la Corte Constitucional no sólo declaró la inexequibilidad de normas que imponían cargas económicas, sino que ordenó directamente la devolución de las sumas recibidas por el Estado3. No obstante, dado que la Sentencia C-992 de 2001 no dispuso algo similar, ¿es posible fundamentar la existencia de un daño antijurídico que permita imputar la responsabilidad del Estado legislador? Al respecto, aunque surge a la vista la lesión al patrimonio de los afectados, es discutible precisar si los contribuyentes están obligados a soportarlo. La respuesta positiva se fundamenta en el artículo 45 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, ya que la norma dispone que «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». Esto significa que, por regla general, la ley se presume ajustada a la Constitución antes de la sentencia de inexequibilidad; pero si la decisión tiene efectos retroactivos, se entiende que la norma era inconstitucional desde el principio y por tanto deben desaparecer sus efectos como si nunca hubiera existido. Incluso, el Consejo de Estado agrega que, una vez dictada la sentencia, no es posible aplicar la excepción de constitucionalidad. De esta manera:

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«La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad […] también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si […] se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas» 4.

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Sin embargo, esta postura confunde los efectos de las sentencias de constitucionalidad con el concepto de daño antijurídico. De esta manera, se considera que quienes pagaron la TESA sufrieron una lesión patrimonial que no estaban obligados a soportar, pues la antijuridicidad del daño surge de la mera declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, sin tener que acudir a la excepción de que trata el artículo 4 superior para fundamentar esta conclusión. Lo contrario, implica admitir que Estado puede enriquecerse sin justa causa y efectuar cobros de lo no debido.

En este contexto, los efectos de las decisiones definen la vigencia de la norma en el ordenamiento jurídico, más no la juridicidad del daño, máxime cuando las leyes exequibles pueden causar perjuicios bajo la teoría del daño especial, esto es, por un desequilibrio desproporcionado en la imposición de las cargas públicas5. Luego, si una norma constitucional puede causar un daño, no existe un fundamento razonable para sostener que las inconstitucionales no pueden hacerlo si la decisión tiene efectos pro futuro, más que todo cuando se evidencia una falla del servicio en la expedición de unas normas que ─al errar en los atributos y régimen jurídico de las tasas en el ordenamiento jurídico colombiano─ crearon un impuesto a las importaciones.

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De hecho, la misma Corte Constitucional disocia ambos conceptos al sostener que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad no tiene como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues esta labor no es propia de la jurisdicción constitucional, sino que excepcionalmente la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener, entre sus consecuencias colaterales, el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución6. Sin embargo, como se verá, la posición del Consejo de Estado ha sido zigzagueante al momento de definir la responsabilidad del Estado legislador por la implementación de la TESA.

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1 Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín.

2 Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2001. M.P: Rodrigo Escobar Gil.

3 Este es el caso de la Sentencia C-149 de 1993, donde la Corte ─como resultado de la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992─ explica que «[…] teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.N.), se ordenará […] la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes».

»Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituído para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe» (Corte Constitucional. Sentencia C-149 de 1993. M.P: José Gregorio Hernández Galindo).

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. Exp. 20.945. C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez.