RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR NORMAS DEROGATORIAS DECLARADAS EXEQUIBLES EN LA CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 31 DE AGOSTO DE 2015. EXP. 22.637.

  Juan David Montoya Penagos [1] 

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1.    Antecedentes y argumentos de la sentencia: responsabilidad del Estado por daños ocasionados en la expedición de leyes exequibles frente a la vulneración de expectativas legítimas y estados de confianza

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- El 31 de agosto de 2015, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado amplió su jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado Legislador, extendiéndola a situaciones en las que se vulnera el principio de buena fe. En efecto, incluso antes de la sentencia en comento, para el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es claro que esta responsabilidad supone la violación de un derecho subjetivo o la afectación de una situación jurídica consolidada.

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Por ejemplo, la jurisprudencia sostiene que existe la obligación de reparar cuando el Congreso de la República limita el derecho de acceso a la administración de justicia a través de leyes que conceden la inmunidad diplomática. Este es el caso de la Ley 6ª de 1972, «Por la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha en Viena el 18 de abril de 1961"»; razón por la cual, el Consejo de Estado precisó que: «En todo caso, la garantía de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la C.P) no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub-judice se abre paso la demanda contra el Estado Colombiano quien legítimamente conduce sus relaciones internacionales, asume obligaciones de la misma estirpe mediante tratados, promulga, cumple y hace cumplir sus propias leyes»[2].

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Naturalmente, en estas hipótesis no es posible acudir al régimen de la falla del servicio, pues existe una ruptura en la igualdad de las cargas públicas en la que se aplica la teoría del daño especial, incluso, al margen de que la disposición haya sido posteriormente declarada ajustada a la Constitución, porque el análisis se centra específicamente en la antijuridicidad del daño. En todo caso, el mérito de la sentencia comentada consiste en ampliar la responsabilidad de Estado Legislador a situaciones que –aunque no se han consolidado como derechos subjetivos– están en curso de convertirse en tales.

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- La tesis de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado surgió con ocasión de la demanda interpuesta por las sociedades Noticiero Veinticuatro Horas S.A., Producciones JES Ltda., Criptón S.A., Globo Televisión Ltda y T.V. 13 Ltda contra el Congreso de la República y el Ministerio de Comunicaciones, pues si bien la Ley 14 de 1991 estableció las condiciones para que el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN- celebrara y ampliara los contratos de concesión de espacios de televisión, la Ley 335 de 1996 generó perjuicios al prohibir la prórroga con efectos ex tunc. 

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En efecto, los demandantes fueron adjucatarios de los contratos de concesión. El plazo de ejecución se regía por el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 14 de 1991, pues disponía un término de seis (6) años, los cuales se prorrogarían siempre que se cumplieran las condiciones establecidas en el artículo 40 ibíd[3]. Para estos efectos, el literal d) del artículo 14 de la asignó competencia al Consejo Nacional de Televisión para «Reglamentar las condiciones generales con arreglo a las cuales se pueden prorrogar los contratos de concesión de espacios de televisión, teniendo en cuenta, entre otros criterios: el cumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario, la aceptación y calidad de su programación según sondeos e investigaciones realizados por Inravisión, la estabilidad de la programación y el puntaje del concesionario en el Registro de Proponentes. La prórroga deberá ser notificada con seis (6) meses de anterioridad al vencimiento de los contratos». 

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La cuestión es que, si bien tanto el literal e) del artículo 5 como el artículo 50 de la Ley 182 de 1995 entregó dicha reglamentación a la Comisión Nacional de Televisión -CNTV-[4], este órgano nunca la expidió, pese a que ASOMEDIOS elevó un derecho de petición en tal sentido. Por lo demás, los demandantes manifiestan que perdieron la posibilidad de ampliarlos, ya que el artículo 10 de la Ley 335 de 1996 dispuso que los contratos de concesión de espacios de televisión pública son improrrogables y que el artículo 28 ibíd. derogó expresamente el precitado artículo 50 de la Ley 182 de 1995. Esta precisión es importante, porque –si bien las leyes rigen con efectos ex nunc– el parágrafo transitorio del artículo 10 tiene efectos retroactivos. No en vano, dispone que: «Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con relación a los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales actualmente vigentes, otorgados mediante Licitación Pública número 01 de 1994, 01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna».

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Estas disposiciones fueron declaradas exequibles, máxime cuando las normas derogadas son un obstáculo para la democratización del espectro electromagnético mientras que, en contraste, las derogatorias son una manifestación del control estatal sobre la prestación de los servicios públicos con miras al interés general. En esta medida, la Corte Constitucional sostuvo que no existía vulneración de derechos adquiridos, ya que:

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«[…] en el momento en el que el legislador expidió la norma impugnada, “el derecho” a la prórroga no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del concesionario, que como tal estuviera protegido por el artículo 58 superior. Apenas existía una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por parte del legislador, el cual decidió prohibir las prórrogas, con el objeto de propiciar una mayor democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y de garantizar la igualdad de oportunidades para todos aquellos que aspiraran a utilizarlo, para fundar medios masivos de comunicación, decisión que afectó a los contratos vigentes a la fecha de expedición de la norma atacada y a aquellos que se celebren con posterioridad»[5]

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Así, pese a que los demandantes superaron el puntaje de corte para evitar el decreto de la caducidad[6] y terminaron la ejecución sin presentar salvedades en el acta de liquidación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –además declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Comunicaciones– negó las pretensiones de la demanda, ya que no se presentó un daño a una situación jurídicamente consolidada. Por ello, después de analizar la procedencia de la reparación directa, la caducidad y la legitimación, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación explicando que es posible extender el ámbito de la cláusula general de responsabilidad del Estado del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, ya que se armoniza con el artículo 83 ibíd. Lo anterior, en la medida que si «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe […]», es necesario reparar tanto la vulneración de expectativas legítimas como de estados de confianza producidos por las leyes.

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En estos eventos, cambia la forma de indemnizar. En efecto, «[…] la reparación de dichas expectativas quebrantadas deberá ser proporcional al grado de probabilidad de concreción y realización del derecho, de esta manera, el modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida»[7], mientras que «[…] frente a la reparación de los estados de confianza […]lo que se deberá indemnizar es el perjuicio final directamente relacionado con la afectación de una actividad que ha sido tolerada o permitida por el Estado»[8]. Incluso, explica que a diferencia del desconocimiento de derechos subjetivos o situaciones consolidadas, la vulneración de expectativas legítimas y de estados de confianza no se rige por la teoría del daño especial sino que se imputa por la defraudación del principio de confianza legítima.

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No obstante, la reparación se subordina al cumplimiento de cinco (5) criterios, los cuales se concretan en: i) la existencia de una disposición estatal frente a la que se suscitan expectativas legítimas o de actuaciones suyas que generan estados de confianza en los sujetos, ii) la existencia de un comportamiento estatal homogéneo y constante que conlleve a consolidar expectativas legítimas y estados de confianza, iii) la realización de actos que
impactan el ámbito patrimonial o extrapatrimonial por parte de los asociados, iv) la actuación impredecible e intempestiva que genera defraudación de las expectativas legítimas y de los estados de confianza de los asociados y v) la violación de las obligaciones de adaptación y adecuación.

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Dentro de este marco, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó el caso concreto y concluyó que no había una expectativa legítima, pues los demandantes no podían aspirar a la prórroga sin que se cumplieran las condiciones establecidas en las leyes 14 de 1991 y 182 de 1995. Por ello, se apoyó en la precitada Sentencia C-350 de 1997 para sostener que en los contratos existía una mera expectativa de prórroga, indisociable de la evaluación y, por tanto, susceptible de modificación por parte del Congreso. Por otra parte, también explicó la ausencia un comportamiento estatal homogéneo, pues la expectativa legítima surgía con el desarrollo de las condiciones generales para la prórroga de los contratos, el cual brilló por su ausencia y que no podía suplirse con la superación del puntaje de corte requerido para evitar el decreto de la caducidad.

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También señaló la inexistencia de actos que impactarán la esfera patrimonial de los demandantes, pues –con la terminación del contrato– no formularon salvedades en las actas de liquidación y también participaron en los procesos de licitación de espacios de televisión abiertos por la Comisión Nacional de Televisión para el año 1998, lo cual les permitió a algunos de ellos ser adjudicatarios. Añadió que no había actuación impredecible e intempestiva, ya que no existía una expectativa legítima para la prórroga. Finalmente, señaló que no se violaron las obligaciones de adaptación y adecuación –pues además de reiterar que no había expectativa legítima– la Ley 335 de 1996 se promulgó casi un (1) año antes de que terminaran los contratos de concesión, con lo que los demandantes tenían un tiempo razonable para ajustarse a los cambios normativos. 

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Con estos argumentos, previa explicación de los motivos para no responsabilizar al Ministerio de Comunicaciones de los daños presuntamente ocasionados, modificó la Sentencia de primera instancia declarando infundadas las excepciones, absolviendo al Ministerio y negando las pretensiones de las demandas interpuestas. 

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2. Reflexiones a partir de los argumentos del Consejo de Estado 

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Aunque la providencia es resultado de un importante esfuerzo para construir la teoría de la responsabilidad del Estado Legislador por normas derogatorias declaradas exequibles, es lamentable que no se hayan adecuado al caso concreto los criterios a los cuales se somete la reparación del daño producto de la violación del principio de confianza legítima, pues habría sido el escenario ideal para verificar la adecuación de la tesis. Sin embargo, es posible reflexionar sobre los siguientes puntos: 

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i. Como se observó en el numeral anterior, gran parte del análisis del Consejo de Estado se centra en la ausencia de expectativas legítimas para la suscripción de las prórrogas. La Sentencia propone la diferencia con los estados de confianza en la medida que mientras las primeras implican «situaciones que si bien no están consolidadas ni han generado una situación de adquisición de un derecho, sí han creado expectativas válidas, en cuanto fundadas en la realización progresiva de los supuestos de hecho tasados legalmente para la obtención del derecho y por ende, gozan de protección […]»[9], las segundas son «comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, lo “suficientemente concluyentes (…) que orient[a]n al ciudadano hacia una determinada conducta”, que, si bien pueden nacer al margen del principio de legalidad, se acompasan con la confianza constitucionalmente protegida (art. 83) que generan esas actuaciones de las autoridades»[10]. Pese a esto, la providencia parece dar por sentado que no se presentó un estado de confianza en el caso concreto. 

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Al respecto, si la sentencia hubiese afirmado expresamente esta última circunstancia, el argumento sería válido respecto a la conducta del Congreso de la República, pues produjo una exceptiva de derecho, más no un estado de hecho. Pero vale la pena recordar que el Presidente de ASOMEDIOS elevó un derecho de petición en el que la CNTV respondió comprometiéndose a reglamentar las condiciones de las prórrogas antes del vencimiento de los contratos, lo cual –en principio– encajaría con la definición jurisprudencial del estado de confianza. Sin embargo, esta impresión es engañosa, porque –al margen de que la solicitud se haya realizado por una asociación que representa los intereses del gremio– la intención de la CNTV no es producto de actos reiterativos dirigidos inequívocamente a expedir la reglamentación; razón por la cual, los demandantes no tenían un motivo lo suficientemente fundado para ajustar su conducta a una sola la declaración de intención previa, la cual brilló por su insularidad. 

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Valga aclarar este razonamiento no altera la legitimación por pasiva del Congreso de la República, pues no era necesario dirigir la demanda contra la CNTV por sus omisiones. Todo lo contrario, la legitimación se mantiene, porque las leyes 14 de 1991 y 182 de 1995 asignaron a este órgano la reglamentación de las condiciones para las prórrogas. Situación diferente es que las acciones de la CNTV se reflejen o no en la declaratoria de responsabilidad del titular de la cláusula general de competencia normativa, pues lo importante es que expectativa legítima nació de las leyes precitadas. 

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ii. Pese a lo anterior, la decisión del Consejo de Estado refleja una dificultad para distinguir entre los derechos subjetivos y las expectativas legítimas en el caso concreto. En un apartado, la Sentencia señala que «[…] el legislador tuvo la decisión de someter el nacimiento del beneficio de prórroga contractual al cumplimiento de: i) las condiciones generales de prórroga que estableciera el Consejo Nacional de Televisión; ii) la evaluación que el Consejo Nacional de Televisión implementara con base en dicha reglamentación; iii) la obtención mínima del 80% del puntaje previsto en las condiciones generales de prórroga por parte de los concesionarios; y iv) que el contratista estuviera de acuerdo»[11]. Por esto, se pregunta: ¿la expectativa legítima surge con el cumplimiento de todos o algunos de requisitos anteriormente mencionados? 

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Lo claro es que sin alguno de ellos apenas existe una mera expectativa de prórroga, la cual puede modificarse por el Congreso sin violar los artículos 58, 83 y 90 de la Constitución Política de 1991, pues –si bien el precitado parágrafo transitorio del artículo 10 de la Ley 335 de 1996 altera el alcance del inciso 1 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887[12]– no existe una circunstancia que progresivamente implique la consolidación de un derecho. Contario sensu, sostener que deben cumplirse todos, equivale a convertir la expectativa legítima en un derecho subjetivo; razón por la cual, conforme a la tesis tradicional de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es necesario reparar la vulneración de una situación jurídicamente consolidada bajo la teoría del daño especial. 

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Pero si fueran sólo algunos, ¿cuántos eran necesarios para el surgimiento de la expectativa legítima? En otras palabras, ¿bastaba la reglamentación por parte de la CNTV? ¿o además era necesaria la evaluación de los contratistas, superando el 80% del puntaje previsto en las condiciones generales de prórroga? Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo que: 

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«En el evento hipotético de que la administración, en virtud de la facultad conferida por el legislador, hubiese proferido actos posteriores homogéneos y concordantes con el marco legal de la concesión, como lo es por ejemplo el reglamento de prórroga y la evaluación a los concesionarios y habiendo obtenido un resultado satisfactorio estos últimos, y si el legislador, posteriormente, modifica las disposiciones originales, altera, sin duda, el ordenamiento jurídico de forma repentina en contra de los concurrentes de forma retroactiva y atenta contra la máxima de la “irretroactividad de lo no favorable”»[13] (Énfasis fuera de texto). 

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Igualmente, explicó lo siguiente: 

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«A juicio de la Sala, en el caso concreto, la responsabilidad del Estado-legislador por la vulneración la expectativa legítima que truncó a los demandantes de la posibilidad de ser evaluados y del beneficio de prórroga resultaría solo de establecerse que cumplidas las condiciones exigidas por la ley para la prórroga antes de expedirse la nueva ley, con esta última se los despojó de la probabilidad de acceder a dicho beneficio, situación que en el presente caso no sucedió, pues se trató de una ley con efecto general inmediato, esto es que afectó meras expectativas en lo relativo a la concesión estatal de espacios públicos de televisión»[14] (Énfasis fuera de texto). 

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Conforme a esta posición, la expectativa legítima surgiría con la evaluación favorable del contratista, lo cual supondría el agotamiento integral de los requisitos i), ii) y iii) mencionados ut supra. Desde esta perspectiva, sólo faltaría la aceptación del contratista para se consolidara el derecho a la prórroga. Esta idea es problemática, porque la evaluación favorable está más cerca de la consolidación derecho subjetivo, tanto así que –suponiendo en interés del contratista– la aceptación se convertiría una mera formalidad. Baste recordar que, conforme a lo indicado a la consideración inicial del presente apartado, el Consejo de Estado definió esta última como una situación que –si bien no está concretada– crea una expectativa que surge de la realización progresiva de los supuestos de hecho previstos para obtener un derecho, con lo cual la expectativa legítima surgiría con la sola expedición de las condiciones generales de la prórroga por parte de la CNTV, pues era el requisito que iniciaba la consolidación del derecho reclamado por los demandantes. No en vano, la Corte Constitucional establece la diferencia entre ambos conceptos sobre la base de que: 

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«[…]Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, se ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico»[15]. 

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[1] Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín. 
[2] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agosto de 1998. Rad. IJ-001. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Idea reiterada en CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 9 de agosto de 2016. Exp. 31.952. C.P. Danilo Rojas Betancourth.  

[3] En lo pertinente, la norma disponía que seis (6) meses antes del vencimiento, el Consejo Nacional de Televisión determinaría y comunicaría qué contratos se prorrogaban. Entre otras reglas, el numeral 1 precisaba lo siguiente: «Se prorrogarán aquellos contratos que al vencimiento de su período de ejecución obtengan el ochenta por ciento (80%) o más del total de puntos previstos en las condiciones generales de prórroga establecidas por el Consejo Nacional de Televisión [...]». 
[4] Estas normas disponen, respectivamente, que la CNTV tiene la función de «Reglamentar el, otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los programas de televisión, así como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos», ya que «Previa cesión de los contratos correspondientes por parte de las entidades concedentes la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en los términos y condiciones de la Ley 14 de 1991 y de conformidad con la reglamentación que expida de acuerdo con dicha ley, procederá a prorrogar y a suscribir los contratos vigentes seis (6) meses antes de su vencimiento y por término igual al que fueron objeto de adjudicación […]».  

[5] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.
[6] En lo pertinente, el artículo 25 de la Ley 335 de 1996 disponía que «A partir de la vigencia de la presente Ley para evaluación y declaratoria de caducidad de los contratos de concesión vigentes o que se celebren con posterioridad a esta Ley para la prestación del servicio público de televisión, la Comisión Nacional de Televisión […]» «Sin perjuicio de las demás causales previstas en la ley y en las estipulaciones contractuales, los contratos que no obtengan el ochenta por ciento (80%) del puntaje indicado o que no hayan obtenido al menos 200 puntos para el renglón de contenido, y al menos 300 puntos para el renglón de cumplimiento de las obligaciones contractuales, deberán ser objeto de declaratoria de caducidad, entendiéndose que el no cumplimiento de estas condiciones afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato de forma tal que conduce a su paralización».
[7] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2015. Exp. 22.637. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 
[8] Ibíd.

[9] Ibíd. 

[10] Ibíd.  

[11] Ibíd. 

[12] Esta última norma dispone que «En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración»  

[13] Ibíd. 

[14] Ibíd. 

[15] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.