PROSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO –

 Richard S. Ramírez Grisales[1] 

 –La tensión constitucional entre la libertad de empresa y la potestad de ordenación del territorio en la Sentencia SU-062 de 2019– 

 «Pero el Estado de Derecho no es sólo cosa de juristas, únicamente y exclusivamente una cuestión jurídica. Aquí, como siempre, el Derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. Y a quienes en rigor más importa que aquél exista, funcione y sea real y formalmente respetado no es tanto –aunque también– a los gobernantes (así, en definitiva, más y mejor controlados) sino a los ciudadanos, a sus derechos, libertades y necesidades; y muy especialmente les interesa –tendría que interesar– a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus propios medios empezando por los de carácter económico»[2]. 

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Introducción

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Hace pocos días se conoció el texto completo de la sentencia SU-062 de febrero 14 de 2019[3], en la que la Corte Constitucional analizó la tensión constitucional que se presenta entre la libertad para establecer un comercio dedicado a la actividad de prostitución y la potestad de los municipios para restringirla, a partir de su potestad para ordenar el territorio. 

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 Su estudio particular se justifica, no solo por el contenido de la decisión (numerales 1 y 2 infra), su ratio decidendi para la resolución de casos futuros (numeral 3 infra) sino, además, porque se trata de caso paradigmático que ejemplifica la difícil labor del Juez Constitucional, en sede de revisión, al delimitar el objeto de las controversias relativas a la protección de derechos fundamentales y al alcance de sus providencias (numeral 4 infra). 

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1. Los antecedentes fácticos y procesales de la Sentencia SU-062 de 2019 

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La problemática del caso se remonta al 1 de agosto del año 2015. Este día, agentes de la Policía del municipio de Chinácota impusieron orden de comparendo a la administradora y propietaria del establecimiento de comercio Taberna Barlovento, «por ejercer la prostitución en el establecimiento sin la documentación reglamentaria»[4], entre otros, por no contar con «certificado de uso de suelos», que diera cuenta de la compatibilidad entre la actividad del comercio y el lugar de su emplazamiento. Dado que aquella no aportó dicha documentación, en particular el «certificado de uso de suelos», el Inspector de Policía del municipio ordenó la suspensión temporal de actividades del establecimiento. 

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La decisión se confirmó, en sede administrativa, en reposición y en apelación; en esta última instancia se indicó: 

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«(i) el sector en el que funcionaba el Establecimiento se encontraba ubicado en una ‹zona residencial central›; (ii) también se ubicaba ‹muy cercano› a una institución educativa; y (iii) dentro del trámite administrativo, se ‹allegaron varias quejas suscritas por vecinos del lugar, quienes denuncian que este establecimiento de comercio es un prostíbulo y de los desórdenes que se presentan por el expendio de bebidas embriagantes›»[5]. 

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La propietaria del establecimiento de comercio presentó acción de tutela en contra de las autoridades que expidieron los actos administrativos que ordenaron y confirmaron la suspensión de actividades. Consideró que la actuación de aquellas había desconocido sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas. Todo, por cuanto, por una parte, las autoridades no previeron «medidas para asegurar la continuidad del ejercicio de la actividad económica y del trabajo en condiciones dignas [que realizaban 15 trabajadoras sexuales en el establecimiento]»[6] y, por otra, por cuanto el municipio no había reglamentado el ejercicio de la prostitución[7]. 

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En una providencia que no fue objeto de impugnación, el Juzgado Promiscuo municipal de Chinácota declaró improcedente la acción. Consideró que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues la tutelante podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos de las autoridades demandadas. 

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La Corte Constitucional seleccionó el caso para revisión y lo decidió mediante la sentencia T-073 de febrero 6 de 2017. El problema jurídico que analizó la Sala Sexta de Revisión fue el siguiente: 

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«¿Vulneraron la Alcaldía y la Inspección de Policía del Municipio de Chinácota los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad de la accionante Nelcy Esperanza Delgado, como representante del establecimiento de comercio Taberna Barlovento, y de las prostitutas adscritas a este, al ordenar el cierre temporal de dicho establecimiento el 13 de junio de 2016 por no cumplir con el requisito de uso de suelos?» 

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Para su resolución, la Sala consideró necesario «referirse a los siguientes temas que se encuentran relacionados»: 

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«i) la representación legal de establecimientos de comercio y la agencia oficiosa en sede de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela; iii) la prostitución en el ordenamiento jurídico; iv) límites constitucionales y legales para el ejercicio de la prostitución; v) la perspectiva abolicionista frente a la prostitución; v) requisitos administrativos que deben cumplir los establecimientos de comercio para prestar el servicio de prostitución y; v) confianza legítima frente a medidas administrativas». 

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La Sala confirmó la decisión de declarar la improcedencia de la acción en relación con el derecho al debido proceso, negó la protección del derecho a la igualdad y amparó «el derecho al trabajo, en conexidad con el mínimo vital, de Nelcy Esperanza Delgado [accionante] y la Taberna Barlovento [establecimiento de comercio dedicado a la actividad de prostitución]»[8]. En consecuencia, ordenó la suspensión de los actos administrativos proferidos por las autoridades demandadas y «la inmediata apertura de este establecimiento, siempre y cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía y administrativas, diferentes a las de uso del suelo»[9]. 

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Fundamentó la protección en la confianza legítima que se había fincado en la accionante, a partir de las siguientes razones: en primer lugar, el establecimiento de comercio, a pesar de que, de manera reciente, se había trasladado a la actual locación, había funcionado en un sector cercano, con la misma actividad comercial, desde el año 1935. En segundo lugar, el traslado había obedecido a la orden de cierre decretada por la administración municipal, dado que el inmueble en el que se había ubicado el establecimiento de comercio amenazaba ruina. Finalmente, dado que, «en principio los establecimientos de comercio en los que se realice trabajo sexual no tienen una zona en la cual funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad y seguridad jurídica», pues «ni el EOT, ni su modificación proponen espacios para el desarrollo de establecimientos dedicados a la prestación de servicios sexuales», «la administración misma, a través de su omisión en la regulación de actividades comerciales de alto impacto en el EOT y su acción a la hora de sancionar a la señora Nelcy Esperanza Delgado por prestar servicios en un inmueble que amenaza a ruina, llevó a esta última a elegir entre su vida e integridad física, y la de sus empleadas y visitantes, y la de mudarse, confiando en que la historia de su negocio y la justificación del daño del inmueble no la llevarían a vulnerar las normas de uso de suelo». 

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Mediante el Auto A-449 de agosto 30 de 2017, a petición de una de las autoridades accionadas en el trámite de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional anuló la Sentencia T-073 de 2017 por la causal de desconocimiento del precedente constitucional. Para la Sala, se desconoció su jurisprudencia en relación con la autonomía de los entes territoriales en materia de usos del suelo y esquema de ordenamiento territorial, contenida en las sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016, y en relación con la prevalencia de las normas de ordenamiento territorial frente al derecho de propiedad, de conformidad con la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-192 de 2016. 

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Solo hasta el 14 de febrero de 2019 la Sala Plena de la Corte Constitucional acordó el sentido de la providencia sustitutiva de la sentencia anulada, y solo hasta el mes de mayo de esta anualidad se conoció su texto definitivo, que corresponde al de la Sentencia SU-062 de 2019. 

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2. El contenido de la Sentencia SU-062 de 2019 

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Luego de plantear los hechos y antecedentes relevantes del caso y de resolver acerca de la procedibilidad de la acción, la Sala Plena formuló el siguiente problema jurídico: 

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«si la suspensión temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los derechos fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al margen del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías procesales de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al parecer, no se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y, tercero, debido a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de acreditar ciertos requisitos legales para continuar con el funcionamiento de aquel». 

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Según indicó la Sala, la resolución del problema jurídico suponía el estudio de los siguientes aspectos: 

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«el análisis del procedimiento administrativo de suspensión temporal de actividades del Establecimiento, con miras a determinar si las autoridades accionadas vulneraron las garantías del debido proceso administrativo (primera parte del problema jurídico, numeral 4.1 infra). Por otra parte, a partir de la regulación del uso del suelo en el municipio de Chinácota, analizar si dicha medida comprometió los derechos fundamentales de acceso al trabajo en condiciones dignas, en conexidad con el mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad (segunda parte del problema jurídico, numeral 4.2 infra)». 

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La Sala revocó la decisión que había declarado improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negó el amparo de la totalidad de los derechos alegados. En primer lugar, en relación con el derecho al debido proceso, la Sala concluyó que: 

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«las autoridades accionadas, encargadas de la sustanciación del procedimiento policivo administrativo que condujo a la suspensión de actividades comerciales del Establecimiento no vulneraron las garantías del debido proceso de la accionante. Por tanto, la decisión atacada, consistente en suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, primero, porque no se produjeo [sic] al margen del procedimiento legalmente establecido y, segundo, porque se respetaron las garantías procesales de la accionante durante su sustanciación»[10]. 

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En segundo lugar, dado que la accionante no había acreditado legitimación en la causa para agenciar los derechos de las 15 mujeres que ejercían la prostitución en el establecimiento de comercio, la Sala consideró que la valoración de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, en conexidad con el mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad, debía realizarse a partir del rol de la condición de la accionante como propietaria de un establecimiento de comercio dedicado a la actividad de prostitución. Esto es, a partir de la relación entre aquellos derechos fundamentales y el ejercicio de la libertad de empresa[11], «que corresponde a aquella libertad que se reconoce a todos los ciudadanos de realizar actividades económicas, dentro del marco constitucional y legal»[12]. 

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A partir de este enfoque, la Sala precisó que la libertad de empresa era un derecho que podía ser objeto de «desarrollos legales, limitaciones legislativas y, en general, de intervenciones estatales»[13]. Además, que su ejercicio en actividades relacionadas con la prostitución encontraba, al menos, 3 limitaciones en cuanto a su compatibilidad con los usos del suelo: 

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La primera, que de conformidad con el artículo 84 del Código de Policía y de Convivencia –Ley 1801 de 20016– era prohibido «desarrollar actividades económicas relacionadas con el ejercicio de la prostitución, alrededor de hospitales, hospicios, centros de salud, centros que ofrezcan el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media, superior o de educación para el trabajo y desarrollo humano, o centros religiosos». 

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La segunda, que según disponía el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, los «planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos», disposición reglamentada por el artículo 2 del Decreto 4002 de 2004, según el cual, 

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«En los Planes de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen no se podrán establecer como permitidos, los usos que comprendan servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, en las áreas, zonas o sectores en donde se prevea el desenvolvimiento del uso residencial o cualquier tipo de uso dotacional educativo, independientemente de que alguno de estos últimos se contemple con carácter de principal, complementario, compatible o restringido, o mezclado con otros usos»[14]. 

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La tercera, vigente para la época en que se había surtido el procedimiento policivo, el artículo 2 de la Ley 232 de 1995 disponía que era «obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público […] cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo». 

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Con fundamento en estas disposiciones, y a partir de un estudio de aquellas relativas al uso del suelo en el municipio de Chinácota, expedidas en ejercicio de «la autonomía de las entidades territoriales para desarrollar los usos del suelo y el esquema de ordenamiento territorial»[15], la Sala concluyó que la suspensión temporal de las actividades del establecimiento se había producido como consecuencia directa de las restricciones que el Legislador había impuesto, «válidamente, a la libertad de empresa, en cuanto al ejercicio de la intermediación en materia de prostitución»[16]. 

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De un lado, indicó que, si bien que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso del suelo para el ejercicio de la prostitución, sí existía una incompatibilidad para el desarrollo de esta actividad económica en el sitio en el que se ubicaba el establecimiento de comercio, pues se asentaba en una «zona residencial», cuyo uso principal era para «vivienda unifamiliar y multifamiliar», y se encontraba en las inmediaciones de una zona de «uso dotacional educativo». 

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De otro lado, precisó que, «Acceder a lo pretendido en la demanda de tutela y ordenar la reapertura del Establecimiento, so pretexto de haberse vulnerado un derecho a la regulación del suelo para el ejercicio de la prostitución implicaría la vulneración de la autonomía territorial del municipio de Chinácota». 

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Finalmente, en relación con la presunta vulneración al derecho a la igualdad, la Sala consideró que carecía «de elementos de juicio para identificar un tratamiento discriminatorio por parte de las autoridades municipales»[17], pues las pruebas del expediente no habían ofrecido certeza acerca de que, «en la misma cuadra funcionan tres cervecerías más y [que] un local de esos tiene […] mujeres para el trabajo sexual», como lo había informado la accionante. Además, la Sala reiteró que, de conformidad con las pruebas allegadas, «la suspensión de actividades del Establecimiento estuvo orientada por las restricciones legales y no por algún tipo de conducta discriminatoria en contra de la accionante»[18]. 

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[1] Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA. Profesor de Derecho Público. Doctor en Derecho. Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. 

[2] DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Taurus: Madrid, 2010. p. 17. 

[3] El sentido de la decisión, así como sus fundamentos fueron dados a conocer por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el comunicado de prensa N° 04 de febrero 13 y 14 de 2019.  

[4] Fundamento jurídico (en adelante fj.) 3 de la sentencia SU-062 de 2019. 

[5] Ibid., fj. 13. 

[6] Ibid., fj. 17. 

[7] Ibid., fj. 19.

[8] Resolutivo segundo de la Sentencia T-073 de 2017. 

[9] Resolutivo cuarto de la Sentencia T-073 de 2017. La Sala Sexta de Revisión también profirió las siguientes órdenes: a la accionante, que asegurara condiciones de «dignidad, seguridad, sanidad y salubridad adecuadas» para las personas que realizaran trabajos sexuales en el establecimiento y les garantizara «todas las prestaciones sociales y laborales, consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, principalmente las de ser vinculados al sistema universal de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, y a percibir prestaciones sociales como las cesantías y primas de servicio» (orden quinta). Le ordenó al municipio de Chinácota que estableciera «políticas públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los (las) trabajadores sexuales y los dueños de los establecimientos de comercio que prestan servicios sexuales», al igual que «una asesoría permanente para estas personas, verificando que no se vean sometidas a condiciones de explotación y recordándoles los riesgos que implica la prestación de servicios sexuales» (orden sexta). En particular, le ordenó a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia que verificaran si en el municipio de Chinácota había personas extranjeras que prestaran «servicios sexuales de manera forzada» y de haberlas «sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar realizando esta actividad», así como brindarles capacitación «en sus derechos a todas las personas que estén realizando trabajo sexual, nacionales o extranjeros» (orden séptima). Finalmente, le ordenó al Ministerio de Trabajo que elaborara «una propuesta de regulación sobre el trabajo sexual […] que priorice la adopción de medidas que protejan a los trabajadores sexuales en el campo laboral, que cuente con la participación de sus representantes y que no se preste para facilitar situaciones de explotación sexual» (orden octava).

[10] Fj. 69 de la Sentencia SU-062 de 2019. 

[11] Para la Sala, «Las pruebas del expediente dan cuenta de que la actora es propietaria de un establecimiento de comercio dedicado el expendio de bebidas alcohólicas y a la intermediación de actividades de prostitución, actividades económicas de las que derivaba una utilidad». Fj. 74 de la Sentencia SU-062 de 2019. 

[12] Ibid., fj. 73. 

[13] Ibid., fj. 75.

[14] Además, hizo referencia a que, según el parágrafo de esta disposición reglamentaria, «Para la delimitación de las áreas, las zonas o los sectores en los que se permitan los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines se tendrán en cuenta las características y las formas de convivencia de cada municipio o distrito». 

[15] Ibid., fj. 94. 

[16] Ibid., fj. 85. 

[17] Ibid., fj. 101.

[18] Ibid.    

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