PERPLEJIDAD FRENTE AL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN VIGENCIA DEL DERECHO PRIVADO: ¿ACTO ADMINISTRATIVO O ACTO PRIVADO?

Cristian Andrés Díaz Díez [1] 

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1. Síntesis de la controversia contractual: la declaratoria de incumplimiento, de terminación unilateral y del siniestro por una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios

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El 19 de junio de este año, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado profirió una sentencia, dentro del expediente 39800, referido a la acción contractual instaurada por Liberty Seguros S.A., en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y otros[2]. Concretamente, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, del 5 de agosto de 2010.

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La compañía aseguradora había presentado demanda de controversias contractuales, solicitando que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, que habían impuesto la multa, declarado la terminación unilateral, así como el siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, en relación con el contrato Nº 102 de 2006, que tenía por objeto la “trasferencia de recursos para la perforación e interventoría de pozos, análisis físico-químicos de las aguas subterráneas y la implementación de mecanismos para el tratamiento del agua”, celebrado con la unión temporal Unión Temporal Llano Pozos.

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El argumento principal de la parte demandante fue que la entidad contratante no gozaba de competencia para el ejercicio de estas facultades de autotutela, en virtud del régimen de Derecho privado que regula las actuaciones contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

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El Tribunal Administrativo de Casanare había acogido parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la multa y disminuyendo el monto de los valores objeto de la declaratoria del siniestro por concepto de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo, pero había negado el resto de las pretensiones de la demanda, incluida la nulidad de la resolución que declaró la terminación unilateral del contrato, pues, según el Tribunal, en el proceso se demostró que el contratista incurrió en incumplimiento, tanto en la ejecución de la obra, como en la presentación del informe de inversión del anticipo; razones que constituían justas causas para terminar unilateralmente el contrato y declarar el siniestro.

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La multa, en cambio, sí fue anulada, porque Liberty Seguros S.A. no había sido parte dentro del procedimiento para su imposición, no pudiendo entonces ejercer su derecho de defensa. Así mismo, el Tribunal decidió compulsar copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal celebró un contrato, sujetándolo al Derecho privado, cuando, según el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, aquel debía regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; tesis bastante discutible, porque no es eso lo que se desprende del referido enunciado normativo, sino todo lo contrario, como más adelante lo precisa la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia que se comenta.

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El demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en el argumento de la falta de competencia de la entidad contratante para expedir los actos administrativos objeto de la demanda, pues el contrato de obra Nº 102 de 2006 se rigió por el Derecho privado, y, por ello, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal no estaba facultada para proferir tales decisiones, en ejercicio de potestades excepcionales. Concretamente, adujo el recurrente que en los contratos estatales regulados por el Derecho privado –incluidos los celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios– no se puede pactar, ni ejercer, la terminación unilateral, ni la declaratoria unilateral del siniestro. Además, indicó que no resulta válido entender que frente al contrato era forzosa la inclusión de la terminación unilateral, por orden de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, porque, de conformidad con la Resolución 293 de 2004, dicha cláusula solo era obligatoria si el incumplimiento aparejaba la paralización o interrupción del servicio público, lo cual no se dio en el caso concreto.

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Así mismo, el apelante sostuvo que la entidad contratante no podía expedir un acto administrativo para declarar la ocurrencia del siniestro, cuantificando la pérdida, sino que debía demostrarla ante la compañía aseguradora, cumpliendo con el procedimiento establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio, por ser el Derecho privado el régimen aplicable a la relación negocial objeto de la controversia.

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2. Consideraciones del Consejo de Estado y comentarios entre líneas

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El Consejo de Estado asume competencia para conocer y resolver el recurso de apelación, previo análisis de la discusión histórica que se ha presentado en torno a la determinación de la autoridad judicial competente para juzgar las controversias de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, destaca que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene la cláusula general de competencia en la materia, más aún tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal.

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Posteriormente, se expresa sobre el régimen jurídico aplicable al contrato suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y la Unión Temporal Llano Pozos, precisando que la Constitución Política de 1991 –en artículos como el 365 y siguientes– estableció un modelo liberalizado de prestación de los servicios públicos, en el que, tanto el Estado, como los particulares, pueden desempeñarse como operadores, pero en el que la regulación es exclusiva de las autoridades estatales. Bajo esta óptica, indica que tales disposiciones constitucionales otorgan al Legislador la competencia para definir el régimen de los servicios públicos; por lo cual, aquel goza de potestad para establecer un régimen de Derecho público o de Derecho privado, como sucedió con la Ley 142 de 1994, en cuyos artículos 31 y 32 el Congreso de la República dispuso que los contratos celebrados por las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas civiles y comerciales, salvo en lo que respecta a las cláusulas excepcionales que, por autorización o mandato de las comisiones de regulación, aquellas incorporen o deban pactar. En tal sentido, adecuadamente, el Consejo de Estado considera que fue errada la decisión del Tribunal Administrativo de Casanare de compulsar copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, pues no se configuraron los supuestos para considerar que el contrato debía regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

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A continuación, el Consejo de Estado revisa la cláusula contractual que estipulaba la terminación unilateral por incumplimiento del contratista y que estaba redactada de la siguiente manera:

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«El incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que contrae el contratista, deja en libertad a la EAAY para declarar la terminación del contrato e iniciar ipso facto el cobro ejecutivo de las obligaciones a que haya lugar, sin que deba mediar reconvención alguna. Por tanto, el contratista manifiesta conocer la existencia de cada una de las presentes cláusulas, quien manifiesta que se allana a las mismas y renuncia a los requerimientos privados legales a que hubiera lugar, incluyendo, la constitución en mora»[3].

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Al respecto, afirma que este tipo de cláusula podía pactarse en el contrato celebrado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y la Unión Temporal Llano Pozos, así como por cualquier entidad estatal que se rija en su actividad contractual por el Derecho privado. Para ello, utiliza dos argumentos: i) expresa que dicha cláusula no contenía una facultad excepcional, sino una terminación unilateral por incumplimiento que, incluso, los particulares pueden estipular en sus contratos, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, y que ii) aún si se admitiera que se trataba de una cláusula excepcional, la entidad contratante estaba facultada para acordarla, porque en los contratos de obra celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios están incluidas las cláusulas excepcionales al Derecho común previstas en los artículos 14 al 19 de la Ley 80 de 1993, dentro de las cuales se encuentra, según la Subsección que expide el fallo, la terminación unilateral por incumplimiento. En tal sentido, concluye que la autonomía de la voluntad es la que brinda la habilitación legal para que las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública acuerden en sus contratos y ejerzan potestades unilaterales, como la terminación por incumplimiento del contratista; tesis que, según el fallo, es la que actualmente acoge el Consejo de Estado.

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Dicha tesis no se comparte, pues, como se expresó en otro comentario de jurisprudencia publicando en esta página web,

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«Indiscutiblemente, si el Legislador ha establecido que el Derecho privado es un régimen aplicable a la actividad contractual de ciertas entidades, la autonomía de la voluntad es un principio que está incluido dentro de dicha remisión, pero, ¿tal autonomía modifica la forma como dichas entidades se someten al ordenamiento jurídico? Es decir, ¿el efecto de la autonomía de la voluntad, como fundamento de la actividad de los órganos del Estado en material contractual, es que pueden hacer y decidir todo lo que deseen, excepto lo que esté expresamente prohibido, como si fueran particulares? La respuesta a estos interrogantes es negativa. El establecimiento, por parte del Legislador, de un régimen contractual de Derecho privado no implica —so pena de inconstitucionalidad— modificar el sometimiento integral al ordenamiento jurídico consagrado en la carta política. En tal sentido, la libertad dispositiva que la autonomía de la voluntad prevé para las entidades estatales, necesariamente —a partir de una interpretación sistemática que, como debe ser en un Estado social y constitucional de Derecho, incluya las disposiciones de la Constitución— es menor que la de los particulares. Expresado de otro modo, por más que el Legislador faculte a ciertas entidades a celebrar y a ejecutar contratos de conformidad con las normas civiles y comerciales, los servidores públicos que actúen en representación de aquellas deben tener en cuenta que, de acuerdo con las Constitución, solo pueden hacer lo que esta, la Ley o el Reglamento les permite. Su vinculación al ordenamiento jurídico continúa siendo, pues, positiva, dado que aquel exige una habilitación normativa expresa para actuar»[4].

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Luego de analizar la potestad de terminación unilateral del contrato, la Sentencia que aquí se comenta aborda el principal aspecto sobre el cual se desea hacer hincapié: la naturaleza de los actos mediante los cuales las entidades estatales que se rigen por Derecho privado ejercen tales potestades unilaterales.

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Al respecto, la Sentencia señala que una importante consecuencia de que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se regulen por el Derecho privado es que, por lo tanto, no se sujetan al Derecho público. Esta aseveración, por más obvia que parezca, no es precisa; pues, como bien es sabido, el régimen de los contratos de las entidades exceptuadas no es exclusivamente de Derecho privado, en la medida en que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 les exige cumplir los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –contenidos respectivamente en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política–, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Así lo ha reconocido el Profesor Fabián Marín, al afirmar que 

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«(…) lo menos impreciso que se puede deducir –es decir, lo más razonable para estos efectos– es que el régimen contractual aplicable a los operadores públicos de los servicios públicos domiciliarios no es ni el derecho privado ni el derecho público, sino una mezcla de ambos regímenes. »Ahora –respetando la posición de cada quien–, si se nos interrogara decididamente, sin posibilidad de eludir el tema, acerca de si ese régimen mixto se parece más al derecho público o al derecho privado, diríamos que al público, porque al vaciar todos los principios de la función administrativa más los de la gestión fiscal, al seno del derecho privado termina deformándolo, haciéndole perder la identidad, naturaleza y fisonomía, tanto que creeríamos –calculando y leyendo el sentimiento de los iusprivatistas más representativos– que los civilistas y comercialistas despreciarían ese engendro y lo alejarían de su lado. Desde luego que el resultado tampoco es un derecho administrativo convencional, pero creo que se le parece más a lo que debe ser un derecho administrativo moderno, y también pensaría –adelantándonos a los sentimientos de losadministrativistas–, que estos recibirían como adoptantes a esa extraña criatura, ofreciéndole los cuidados que necesita para subsistir»[5].

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Sin embargo, la sentencia bajo análisis desatiende estas consideraciones, para, en cambio, indicar que el régimen jurídico de la empresa de servicios públicos que juzga es el Derecho privado, de manera que, tanto sus actos, como sus contratos, no se sujetan a las normas del Derecho administrativo. De este razonamiento infiere la tesis de que tampoco los actos que expiden dichas entidades pueden considerarse administrativos, haciendo depender la naturaleza del acto del régimen jurídico aplicable.

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Pero, ¿en qué razones se ampara la Subsección para sostener que los actos que expide una entidad como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal no son actos administrativos, cuando se rigen por el Derecho privado?

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De una parte, argumenta que actos como aquel en el que dicha entidad decretó la terminación unilateral del contrato por incumplimiento no se expiden en ejercicio de la función administrativa, lo que impide conferirle la categoría de acto administrativo. Pero, si el ejercicio de una potestad unilateral no implica llevar a cabo la función administrativa, entonces ¿en qué consiste dicha función? Es una respuesta que brilla por su ausencia en la sentencia.

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Por otro lado, añade que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son actos privados y no actos administrativos. Sin embargo, esto no es así, pues el tenor literal de dicha disposición es: «Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado». Obsérvese pues que lo que establece el legislador no es que los actos de dichas empresas sean privados, sino, que se rigen por el Derecho privado; lo cual es bien distinto.

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Sin embargo, de la diferenciación entre actos administrativos y actos privados, expedidos estos últimos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no desprende el fallo el efecto de la ausencia de control jurisdiccional, por la circunstancia de no ser actos administrativos. Por el contrario, la Sentencia reivindica el carácter pleno del control judicial sobre los actos de la administración, como debe ser en un Estado de Derecho. Para la Sala, se trata de «una consecuencia que resultaría, a todas luces, odiosa además de inaceptable, pues, concluir que, como aquellos no son, en puridad, actos administrativos, no estarían en consecuencia sujetos a control judicial, seríainjusto, y permitiría además la caracterización de un reducto de la actuación de la Administración que estaría exento del control juridicial. Nada más alejado de la realidad»[6].

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En tal sentido, según el alto tribunal –en el fallo que se analiza–, la denominación o el ropaje que le haya dado la Administración a su acto permite activar el control jurisdiccional contencioso-administrativo, aunque dicha denominación no se corresponda con la naturaleza del acto. Por ello, afirma que «[c]uando la Administración, o los particulares en ejercicio de función administrativa, le han querido dar características de acto administrativo, sin estar legalmente habilitados para ello, esto es, cuando han querido darle visos y el ropaje de acto administrativo a sus actuaciones, el juez debe, en igual medida, aproximarse al análisis como un acto administrativo»[7]. En otras palabras, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe controlar como si fuera un acto administrativo algo que no lo es, sino que, simplemente, tiene su apariencia. Eso también es bien discutible, porque los elementos de validez y sus vicios se deben adecuar a la naturaleza del acto y no al revés.

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En suma, la Subsección considera que los actos mediante los cuales la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal declaró la terminación unilateral por incumplimiento del contrato, así como el siniestro de incumplimiento y mal manejo e incorrecta inversión del anticipo, no podían considerarse actos administrativos, sino actos privados, porque el régimen que los regula es el Derecho privado –y porque no se trataba de actos mediante los cuales se hubiese ejercido alguna de las cláusulas excepcionales al Derecho común establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–. Sin embargo, como la entidad estatal les dio la connotación de actos administrativos, pues los llamó “resoluciones”, esto es suficiente para que se consideren expedidos sin competencia y sean anulados. Así lo expresa la Corporación:

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«En este caso, las llamadas “resoluciones”, en las que se terminó el contrato y se declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, se adoptaron mediante actos administrativos, que llevaron incluso a la propia entidad pública a adelantar un proceso ejecutivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que, con base en los señalados actos, se librara mandamiento de pago a favor de la EAAY. No obstante las consideraciones de la entidad, esta no contaba con la habilitación legal para expedir este tipo de actos administrativos, lo que obliga a la Sala a acceder a pretensión de declarar la nulidad de la Resolución Nº 172 de 7 de abril de 2008 y de la Resolución Nº 238 de 27 de mayo de 2008, puesfueron adoptados sin competencia y en desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió»[8].

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Dicho de otra manera, según el fallo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal podía declarar la terminación unilateral del contrato por incumplimiento del contratista, pero no estaba habilitada para hacerlo mediante un acto administrativo, sino a través de un acto privado, pues las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios solo pueden expedir actos administrativos, durante la ejecución de un contrato, para ejercer cláusulas excepcionales, siempre y cuando estas se encuentren estipuladas por mandato o autorización de la respectiva comisión de regulación; no siendo esta la situación en el supuesto juzgado.

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Ahora bien, en cuando a la declaratoria del siniestro mediante acto administrativo, el Despacho revisa la tesis mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha indicado que, para la época, eran los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo los que facultaban a las entidades estatales que se regían por el Derecho privado en su actividad contractual, para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, sin que esto pudiera entenderse como una prerrogativa. A pesar de ello, en esta oportunidad, la Sentencia considera que tal privilegio no se aviene con el régimen jurídico privado de dichas entidades y que, por tal razón, es violatorio de los artículos 13, 333 y 365 de la Constitución, que exigen que haya igualdad en el mercado entre los sujetos que lo integran. Por consiguiente, si el Legislador ha establecido que ciertas entidades públicas deben acatar las mismas disposiciones normativas de los particulares, en la celebración y ejecución de sus negocios, esto significa que si, materialmente, se llega a configurar el riesgo asegurado, la entidad estatal debe cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 1077 del Código de Comercio, que dispone que «[c]orresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso». Por ello, el fallo indica que «[e]n conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios»[9].

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Esta tesis resulta coherente con el régimen jurídico de las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ello, se comparte; ya que, según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las únicas disposiciones del Derecho administrativo de la contratación estatal que deben cumplir dichas entidades. Además, ni los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, ni los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 (en la actualidad), otorgan competencia a las entidades públicas para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro. Solo confieren a los actos en los que se ha decretado el siniestro el carácter de títulos ejecutivos, integrados al contrato y a la póliza. Una cosa es, pues, el enunciado normativo que atribuye competencia y otro el que le reconoce un efecto al acto que se ha expedido, suponiendo dicha competencia. Esto último es lo que sucede con los referidos numerales: le asignan un efecto al acto que declara el siniestro, asumiendo que este efecto cabe si dicho acto se expidió con competencia.

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Por las anteriores razones, la Subsección revoca la Sentencia del 5 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución Nº 172 de 7 de abril de 2008 y de la Resolución Nº 238 de 27 de mayo de 2008 y negar el resto de las pretensiones de la demanda.

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[1] Profesor de Derecho administrativo y miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

[2] La referencia completa de la Sentencia es la siguiente: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 19 de junio de 2019. C.P.: Alberto Montaña Plata. Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01 (39800).

[3] Cláusula 24 del contrato Nº 102 de 2006.

[4] DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés. Autonomía de la voluntad: el «caballo de troya» de la contratación estatal regulada por el derecho privado. comentarios sobre la sentencia del consejo de estado del 24 de agosto de 2016, expediente 41.783. En sitio web: https://www.ceda.com.co/autonomia-dela-voluntad.

[5] MARÍN CORTÉS, Fabián. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010, pp. 354-355.

[6] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 19 de junio de 2019. C.P.: Alberto Montaña Plata. Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01 (39800).

[7] Ibíd.

[8] Ibíd.

[9] Ibíd.