LOS LÍMITES LIBERALES DEL PODER DE POLICÍA. REFLEXIONES A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA C-221 DE 1994 Y SU CONTRASTE CON EL DECRETO 1844 DE 2018

Cristian Andrés Díaz Díez

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Comentario introductorio

La expedición y entrada en vigencia del Decreto 1844 del 1 de octubre de 2018, «Por medio del cual se adiciona el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas», ha revivido el debate acerca de la justificación o no de que el Estado colombiano imponga restricciones al consumo de estupefacientes, en la cantidad que se ha denominado «dosis mínima» o «dosis personal».

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Más allá de la discusión acerca de la legalización de las drogas o de lo que pudiera considerarse como dosis mínima para cada persona, según su circunstancia específica, a continuación, se efectúan algunos comentarios sobre el tema, con fundamento en la Sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), para reflexionar en torno a cuáles deben ser los límites que, desde una visión liberal, debe tener el poder de policía del Estado.

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1. Sentencia C-221 de 1994: «despenalización» ¿solo en perspectiva penal?

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El 5 de mayo de 1994 la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-221, mediante la cual declaró exequible el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986[1] e inexequibles los artículos 51 y 87 de la misma ley.

El literal declarado exequible dispone que «[p]ara efectos de la presente Ley se adoptarán las siguientes definiciones»:

«Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.

Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.

No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad».

Por su parte, el artículo 51, declarado inconstitucional, establecía:

«El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones:

a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual.

b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.

c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto.

La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de éste, a una clínica, hospital o casa de salud, para el trata miento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél, que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquella.

El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente».

Y el artículo 87, igualmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, preveía lo siguiente: «Las personas que, sin haber cometido ninguna de las infracciones descritas en este estatuto, estén afectadas por el consumo de drogas que producen dependencia, serán enviadas a los establecimientos señalados en los artículos 4o. y 5o. del decreto 1136 de 1.970, de acuerdo con el procedimiento señalado por este Decreto».

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Para el demandante, tales disposiciones debían declararse inexequibles porque implicaban una violación del artículo 366 de la Constitución —enunciado normativo que establece la salud como un objetivo fundamental de la actividad del Estado—, porque si este no es capaz de curar a los enfermos de drogadicción o toxicomanía, tampoco puede quitarles la droga que les permite encontrar un alivio a esta dependencia psicofisiológica. Además, consideraba que tales artículos de la Ley 30 de 1986 atentaban también contra los artículos 5, 28, 29, 34, 49 y 95 numeral 1° de la Constitución, pues establecían sanciones a quienes, con su consumo personal, no hacían daño a nadie; vulnerándose, adicionalmente, el derecho a la igualdad, pues mientras quienes padecen otras enfermedades pueden acceder a su droga, lo mismo no sucede con quienes padecen de drogadicción o toxicomanía, resultando discriminatorio. Asimismo, el accionante no encuentra razonable que el alcohólico y el nicotinómano sean considerados adictos socialmente aceptados y puedan consumir la sustancia que les produce adicción, mientras que el drogadicto sea visto como delincuente y se le niegue el consumo. Y destaca que la respuesta del Estado a la situación de los drogadictos y toxicómanos no puede ser la reclusión en establecimientos parecidos a cárceles o infrahumanos, que materialmente operan como verdaderas penas.

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Luego de señalar la diferencia entre las normas morales y jurídicas, destacando que estas últimas regulan relaciones externas entre sujetos, la Corte Constitucional estudia el sentido de la parte del artículo 49 de la Constitución, que dispone que «Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad» y llega a la conclusión de que tal disposición no contiene una norma jurídica, sino un deseo del constituyente que goza simplemente de eficacia simbólica, pero que no puede tener alcance punitivo. Por lo anterior, la Corte rechaza, por inconstitucionales, las medidas supuestamente protectoras, por las cuales se «trata» a una persona que padece de drogadicción en instituciones en las que se le recluye, para brindarle un tratamiento y normalizarlo; pues con ellas se termina incidiendo en el derecho que aquella tiene de escoger lo que quiere para su vida, incluyendo la libre decisión de consumir o no drogas. Además, este tipo de medidas siguen teniendo un cariz sancionatorio.

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Por lo anterior, la Corte Constitucional sostiene que la penalización del consumo de drogas contenida en los artículos demandados de la Ley 30 de 1986 atenta contra el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artículo 16 de la Constitución, según el cual «Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico».

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Este derecho fundamental significa, según el alto tribunal, concebir a la persona como un fin en sí mismo y no como un medio para alcanzar un fin. Igualmente, contiene el reconocimiento de la capacidad de los seres humanos para decidir cómo quieren actuar, respetando los derechos de los demás. Es esto lo que se conoce con el nombre de autonomía, precepto según el cual, como indica la Corte, «es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad». Y agrega:

«El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen».

En tal sentido, la Corte afirma que «Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: "Usted es libre para elegir, pero sólo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el Estado"», y por lo tanto es una negación ilegítima de este derecho.

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En consecuencia, concluye que «Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algún sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales».

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Para el alto tribunal, si el Estado considera que el consumo de drogas es indeseable dentro de la sociedad y lo quiere evitar, sin afectar la libertad de las personas, no puede hacerlo por la senda del castigo, sino de la educación, que es el instrumento idóneo en una sociedad liberal para que las personas elijan de manera responsable sus propios actos, es decir, para consolidar su autonomía; sin que esto indique que la educación conduzca necesariamente a eliminar el consumo de drogas, porque la persona informada podría tomar la decisión responsable de hacerlo. En este orden de ideas, la Corte sostiene que

«No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada».

Así pues, la Corte declara inexequibles los artículos 51 y 87 de la Ley 30 de 1986. El segundo de ellos, porque obliga a una persona que padece de drogadicción a someterse a un tratamiento médico –lo que, como ya se dijo, resulta violatorio del libre desarrollo de la personalidad– y el primero porque impone sanciones al consumo de drogas; medidas que, además de vulnerar el mismo derecho fundamental, también son contrarias a la dignidad humana y a la igualdad.

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Ahora bien, en cuanto al literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, la Corte considera que este no se aparta de la Constitución, declarándolo exequible, porque el Legislador tiene la facultad de establecer dosis mínimas de consumo personal de drogas y de establecer mecanismos para la lucha contra el narcotráfico. Al respecto, indica:

«En ese mismo orden de ideas puede el legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por las disposiciones que serán retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la actualidad con el alcohol y el tabaco. Es esa, materia propia de las normas de policía».

Esto último permite efectuar algunas reflexiones sobre el alcance del poder de policía en un Estado social y democrático de Derecho.

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2. Límites liberales al poder de policía

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El poder del Estado de regular los comportamientos, para que estos se desarrollen en un plano de tranquilidad que permita la convivencia pacífica de los asociados, es lo que se conoce como poder de policía.

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Esta potestad puede conllevar al ejercicio del ius puniendi del Estado, entendido como la facultad de castigar, que se encuentra radicada exclusivamente en el Estado, que ostenta el monopolio de la fuerza, como expresión de su soberanía. En la actualidad, la Ley 1801 de 2016 «Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia» es el principal cuerpo normativo que regula esta materia, aunque otras normas de policía se encuentran dispersas dentro del ordenamiento jurídico.

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Ahora bien, dicho poder de policía, en un Estado de Derecho –en cualquiera de sus manifestaciones– es un poder, ante todo, limitado. Otra cosa cabría afirmar de esta prerrogativa en el Estado de policía, propio del modelo de gobierno del ancien régime, en el que el monarca podía incidir hasta en los aspectos más íntimos de la vida del ser humano y establecer restricciones ilimitadas a sus libertades, que se consideraban «adecuadas», bajo el entendido de que el gobernante era infalible y quería la felicidad de sus súbditos.

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La Constitución de 1991 consagra en su artículo 1 un modelo de Estado social de Derecho, que reconoce la dignidad humana como un principio medular del andamiaje institucional y de la actuación de las autoridades. Además, otras disposiciones –como los artículos 13, 16, 18, 19, 20 y 29– consagran la libertad como derecho fundamental de las personas; de manera que estas son titulares de derechos que se estructuran como barreras al poder omnímodo del Estado. El liberalismo, como corriente política y filosófica tuvo que ver mucho con esta concepción del individuo como fin en sí mismo, en lugar de considerarse un instrumento para la consecución de los fines del gobernante. Por eso, como afirma la Corte Constitucional en el fallo que se comenta,

«dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica».

El concepto de castigo aquí se plantea en términos amplios. Es decir, resulta tan contrario a un sistema liberal, como el que se consagra en el marco constitucional colombiano, que se impongan penas por el consumo personal de drogas, como que se establezcan medidas policivas que desconozcan la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de quienes, con su conducta, no estén afectando los derechos de los demás. Además, la visión garantista de las libertades cobija tanto al Derecho penal, como al Derecho administrativo sancionador.

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