HECHOS CUMPLIDOS Y ACTIO IN REM VERSO .

  Fabián G. Marín Cortés [1] 

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El 19 de noviembre de 2012, después de una larga marcha emprendida por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, definiendo la aplicación, en materia contractual, de la teoría de los hechos cumplidos, del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, se produjo una de las decisiones más emblemáticas del tema. La defino como «una de las decisiones» porque todas las que han marcado un hito en esta historia tuvieron la misma importancia temporal, pero, claro está, la del 2012 es la última, la vigente, y además tiene el valor, el plus, de ser una sentencia de unificación.

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Esta decisión se comentará a continuación, en este espacio tan valioso de la página web del CEDA.

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1. Planteamiento del caso

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La Sección Tercera recibió en apelación una sentencia de condena contra el Municipio de Melgar, de conformidad con la cual debía pagar al demandante el valor de unos trabajos ejecutados en exceso de lo contratado inicialmente, pero sin contrato adicional que los respaldara. La razón de la condena fue que si bien no se celebró un contrato adicional –previamente a la ejecución del trabajo–, con las formalidades que exige la Ley 80 de 1993, la actividad se realizó y por tanto el municipio no se podía enriquecer sin justa causa, dejando de reconocer el valor de lo recibido.

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El municipio apeló la decisión, alegando dos razones: i) que al expediente se aportaron documentos en copia simple, por tanto no se podían valorar y ii) que el tribunal adecuó la acción contractual que ejerció el demandante a la actio in rem verso, amparado en el principio iura novit curia, violándole el derecho de defensa.

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La Sección Tercera quiso unificar la jurisprudencia en torno a los temas involucrados en este proceso, concretamente la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso, teniendo en cuenta que en los últimos años había variado vertiginosamente su posición. Concluyó, en la parte teórica de la providencia –después de hacer un interesante recuento histórico sobre el origen de la actio in rem verso– que se trata de una institución romana, que primero se aplicó a unas pocas materias –a las donaciones entre marido y mujer–, y luego se extendió a otras –a los negocios de los pupilos y otros temas–, hasta llegar al derecho civil francés moderno, que a su vez lo amplificó a nuevos asuntos. No obstante la anterior relación histórica, la sentencia distingue la actio in rem verso romana de la francesa, principalmente por la inexistencia, en esta, de un medio procesal específico para reclamar el pago, mientras que en aquella sí existía.

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La providencia agregó que la Corte Suprema de Justicia de Colombia acogió la institución, y dedujo los siguientes elementos: i) un enriquecimiento; ii) un empobrecimiento correlativo; iii) la ausencia de causa que justifique el desequilibrio patrimonial; y iv) la carencia de otra acción que permitiera la restitución. No obstante, añadió otro: v) que no se eludan normas imperativas, requisito apoyado en el principio de legalidad.

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Definido lo anterior, la sentencia identificó las posturas que han existido, y se detuvo a examinar si la pretensión económica que busca resarcir el daño, cuando se produce un enriquecimiento sin causa, se debe tramitar como una acción de reparación directa o como una actio in rem verso.

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Apelando a la historia, se recuerda que la Sección Tercera se ha decantado por medio de control de reparación directa como mecanismo para reclamar el pago, teniendo en cuenta que la ejecución de trabajos sin contrato es un «hecho». No obstante, explica –apoyado en dos sentencias– que en el 2009 la Sección cambió la tesis, y consideró que se trataba de una acción independiente, autónoma, que se utiliza cuando no existe acción procedente, de manera que es la que se debe ejercer, en lugar de la reparación directa, que solo busca fines indemnizatorios, y como la actio in rem verso solo es compensatoria no se puede ejercer con esa finalidad. La Sala concluyó, y unificó, que:

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«… por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso…, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente».

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Esta idea se apoyó en que los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son solemnes, porque deben constar por escrito, requisito que en caso de desconocerse impide pagar lo ejecutado, por desconocerse una norma imperativa; además de que no se puede alegar la buena fe subjetiva sino la buena fe objetiva, es decir, lo expresado y conocido, no la actitud interior y oculta.

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La sentencia agregó que la actio in rem verso es una pretensión y no una acción, que se tramita como una reparación directa. Esto significa que la caducidad y los demás aspectos procesales se rigen por las normas que gobiernan esta acción.

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No obstante la dureza de la tesis principal –porque niega el pago de prestaciones sin contrato–, la Sala admite que existen unos pocos casos –excepcionales– donde pese a violarse la ley que exige perfeccionar por escrito los contratos, es posible ordenar el pago y reconocer el enriquecimiento sin causa por razones de justicia superior:

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«Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

»a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

»b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta...

»c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito…».

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Estos casos no son solo tres, como cree la mayoría de operadores jurídicos, porque el párrafo introductorio a la enumeración dice que: «… serían entre otros los siguientes:», admitiendo que el juez puede encontrar otros supuestos, que se parezcan a los identificados por la Sección Tercera.

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Finalmente, sobre el monto de la condena, la sentencia concluyó –como la mayoría de providencias del pasado– que solo se debe compensar y no indemnizar: «… por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento».

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2. Comentarios a las tesis de esta providencia

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Los temas destacados de la providencia reflejan el valor que tiene, pero hay que desglosar algunos para estimar la validez de las opciones por las que se decantó, concretamente: i) los aspectos procesales, que pasan desapercibidos, ii) la importancia de las normas imperativas en la configuración del enriquecimiento sin causa, iii) compensación o indemnización y iv) actio in rem verso o el medio de control de reparación directa.

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2.1. Aspectos procesales del recurso de apelación

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El primer aspecto de la providencia que reclama atención es que el recurso de apelación se apoyaba en dos razones de inconformidad: i) que al proceso se aportaron documentos en copia simple, y ii) que el a quo adecuó la acción contractual que ejerció el demandante a la actio in rem verso, amparado en el principio iura novit curia, pero violando el derecho de defensa. No obstante, ninguna fue analizada, cuando la competencia del juez de segunda instancia procede del recurso de apelación, de allí que el ad quem, en principio, solo pueda pronunciarse sobre los argumentos del recurso, sin que pueda incluir otros, ni dejar de referirse a los propuestos.

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La anterior idea se sustenta en el art. 305 del Código de Procedimiento Civil –estatuto que aplicó a este proceso–, porque dispone que el juez debe pronunciarse sobre los hechos de la demanda y sus pretensiones, y sobre las excepciones propuestas por el demandado. Pero, sobre todo, el art. 357 del mismo código dispone que la competencia del superior, cuando se apela una sentencia, se restringe a lo alegado, así que «… el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…».

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La excepción a la anterior premisa consiste en que el ad quem puede decretar, de oficio, excepciones no declaradas por el a quo –art. 306 del CPC–, siempre que no afecte el derecho a la no reformatio in pejus –art. 164 del Código Contencioso Administrativo, norma que también aplicó a este caso–, lo que en el caso concreto sin duda no afectó al apelante, pues se revocó la decisión que lo condenaba.

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Sin embargo, el problema procesal que se advierte radica en otro aspecto: la decisión de revocar la condena no se apoyó en los argumentos del apelante ni en la prosperidad de una excepción de fondo –pago, compensación, novación, caducidad, etc.– sino en un aspecto sustantivo del debate sobre el derecho o no al pago del valor de las obras ejecutadas sin contrato, alegato que solo puede incorporar la parte y no el juez, pues en tal evento está litigando y no juzgando los argumentos de las partes.

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Este vicio hacía incurrir a la decisión tanto en un defecto procedimental como en un defecto sustantivo, porque el demandado no propuso la razón por la que la Sala finalmente revocó la decisión, pues «… el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…».

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2.2. Incidencia de las «normas imperativas» en la configuración de los elementos del enriquecimiento sin causa

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El tema de fondo de la providencia fue la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa a supuestos en los cuales una persona –usualmente un particular, pero no necesariamente un particular– ejecuta prestaciones en favor de otra –usualmente el Estado, pero no necesariamente el Estado–, sin celebrar previamente el contrato que la ley requiere perfeccionar antes de iniciar su ejecución.

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Es muy importante aclarar que esta exigencia aplica especialmente a las entidades regidas por la Ley 80 de 1993; no así a las excluidas de ella –caso de hospitales (ESE), entes autónomos universitarios, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, entre otras–, porque en derecho privado los contratos se perfeccionan de manera consensual, así es que el contrato existe siempre que el representante legal de la entidad estatal y el sujeto con capacidad de la persona privada lleguen a un acuerdo verbal sobre el negocio jurídico.

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La anterior precisión es importante porque la sentencia de unificación solo se refirió a los contratos que necesitan las solemnidades previstas en la Ley de Contratos del Estado; sin embargo, muchos operadores jurídicos extienden el análisis a las entidades que no se rigen por esa norma, sin diferenciar los requisitos de perfeccionamiento de cada ordenamiento: en Ley 80 contrato escrito; en derecho privado consensualidad –aspecto que los reglamentos internos ni siquiera pueden regular, porque la materia tiene reserva de ley–.

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De otro lado, los supuestos de enriquecimiento sin causa de tipo contractual ponen en tensión a la legalidad con la justicia, porque quienes exigen «mucha legalidad» tienden a negar el derecho al pago de lo ejecutado sin contrato; y quienes no la exijan tanto tienden a concederlo. En este sentido, la Sala Plena hizo prevalecer la legalidad fuerte, por su defensa del ordenamiento jurídico, del valor y la importancia de respetarlo, porque las normas de contratación estatal se deben cumplir, y su inobservancia debe castigarse o, por lo menos –como sucede en estos casos– no debe crear derechos para quien las viola.

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En cambio, quienes ponemos al acento en la justicia entendemos que si bien la violación a la Ley es reprochable, porque se debe cumplir, hay eventos en los cuales su desconocimiento no debe ser valorado con la dureza con que lo hizo la Sala Plena, sino con la prudencia que reclama la justicia, de manera que sea posible considerar, caso a caso, por qué en cada situación no se perfeccionó el contrato antes de ejecutar las prestaciones que debían provenir de él.

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La tensión legalidad–justicia es la que mejor representa a quienes difieren en cuanto a la manera de resolver los conflictos de enriquecimiento sin causa de tipo contractual. Quienes exigen respecto máximo, superlativo, a la normativa de la Ley 80 –como la sentencia de unificación–, pertenecen al grupo de defensores de la legalidad como parámetro de solución de estos conflictos. Y no les falta razón en su defensa, porque ¿quién no desea que la Administración y los ciudadanos la apliquen rigurosamente?

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Sin embargo, la inocultable existencia de supuestos que invalidan la anterior idea hace flaquear la premisa –aparentemente imperturbable– que sirve de punto de partida. La posibilidad de que existan «casos justificados» de violación a la norma contractual autoriza que se le pague a quien hizo, dio o entregó algo sin contrato previo. Es el caso de una persona con escasa formación académica llamada a trabajar a una entidad estatal antes de firmar el contrato. Si presta sus servicios, durante uno o muchos días, no hay duda de que viola la Ley 80, ¿pero acaso lo sabe? ¿el Municipio, que sí conoce el derecho y el procedimiento contractual, no abusa de esa persona? En nuestro criterio, en hipótesis como esta la entidad debe asumir las consecuencias de violar la ley: pagar por la prestación recibida y también soportar la responsabilidad disciplinaria y fiscal por violar las normas. De esta forma, la ilegalidad no queda impune, sino que se persigue contra uno de los que la omitió: el que deba conocerla.

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La sentencia de unificación, en sentido contrario, puso la atención en la violación objetiva de la Ley 80 de 1993, sin importar las condiciones en la que se produjo, de allí que declara que lo definitivo no es la buena fe subjetiva del particular sino su buena fe objetiva, sin mirar la justicia del caso sino la legalidad desconocida. De alguna manera, la providencia tiene como referente inconsciente hipótesis como esta: una persona que contrata regularmente con las entidades estatales, y por tanto conoce los procedimientos, no puede trabajar sin contrato, pues en caso de hacerlo se hace evidente su participación culpable en la violación a la ley.

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La cuestión, para quienes vemos distinto el problema –o mejor su solución– es que la legalidad no se le puede exigir al particular con la misma rigurosidad que al Estado, y muy a pesar de que objetivamente se pueda sostener que la Ley 80 rige para ambos, o que la ignorancia de la ley no se excusa. No. En estos eventos hay que valorar la realidad, lo justo, la verdad, y con este enfoque examinar cada caso, para entender si la inobservancia se hizo en complicidad con la Administración o lo hizo ésta de manera solitaria. Si sucede lo primero no se debe reconocer nada a quien participó de la ilegalidad; pero si sucede lo segundo hay que hacerlo, y además sancionar al funcionario que actuó contra la norma.

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En este enfoque, la responsabilidad por la ilegalidad del procedimiento contractual no tiene por qué asumirla el particular, pues no conoce –ni tiene por qué– los detalles de un régimen cada vez más técnico y complejo, que ni el común de los abogados domina. Los problemas de procedimiento contractual deben imputarse a la misma Administración, no al ciudadano, que normalmente cumple las indicaciones e instrucciones que le da el Estado, salvo que se acredite que participó de la vulneración al ordenamiento, con el propósito de ejecutar una prestación sin contrato. Pero esto no se puede generalizar, sino acreditar en cada caso.

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Más fácil de resolver es el supuesto en el que un particular ejecuta prestaciones para el Estado sin que se lo pidieran, es decir, cuando, motu proprio, construye, suministra o entrega un bien, o cuando ejecuta más de lo que sí se le pidió, y en ambos casos pretende el pago. En estos eventos resulta imposible reclamar la responsabilidad por enriquecimiento sin causa, porque el enriquecido nunca consintió la ejecución.

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Retomando la providencia de unificación, su conclusión es que si no se suscribe el contrato, pero se ejecutan prestaciones en favor de una persona, el afectado no tiene derecho a reclamar porque no se configuran los elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa: i) un enriquecimiento; ii) un empobrecimiento correlativo; iii) la ausencia de causa que justifique el desequilibrio patrimonial; iv) la carencia de otra acción que permitiera la restitución, y  v) que no se eludan normas imperativas.

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Para la sentencia, en el caso que se juzgó no se configuró el último requisito, porque siempre que se presenta un evento semejante se viola la Ley 80 de 1993, que impone suscribir un documento previo a la ejecución, donde consten las obligaciones y los derechos de las partes –art. 41–. Como se trata de una norma imperativa, omitirla impide que se configure la teoría que se analiza.

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Desde mi punto de vista, esta lectura tan ajustada a los requisitos de una teoría que la misma providencia presentó como cambiante en el tiempo, deja una profunda sensación de injusticia, porque no tiene en cuenta que existen muchos y diversos supuestos de enriquecimiento sin causa, de manera que frente a algunos se justifica exigir este elemento y frente a otros no, porque el objetivo de la teoría es resolver los problemas de traslado patrimonial injustificado de un sujeto a otro, antes que sancionar la violación a la ley.

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La sentencia, inclusive, muestra que el requisito que se echa de menos lo añadió la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, por tanto no era conditio sine qua non de la teoría romana ni de la francesa, de modo que es configurable –siempre ha sido configurable– porque la ley no enumera sus elementos, sino la doctrina y la jurisprudencia; es decir, así como la Corte Suprema incorporó el requisito, con el propósito de entender mejor la imposibilidad de autorizar las restituciones mutuas en contratos que adolecen de objeto o de causa ilícita, bien pudo el Consejo de Estado eliminarlo o crear su propio requisito para comprender y administrar la ejecución de prestaciones sin contrato perfeccionado, y hacer prevalecer una idea de justicia material en lugar de unos requisitos que se deben ajustar a cada caso.

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Aquí debió salir a relucir, una vez más en la historia, en los momentos clave de ella, el juez administrativo que deroga el derecho privado, cuando ha sido necesario para ajustarse a la realidad de la relación Administración-administrado; o el juez administrativo creador de derecho administrativo, con presidencia del derecho privado, formando instituciones necesarias para administrar al Estado, aunque el derecho privado las tenga disponibles, solo que con contenidos y efectos distintos a los que se requieren en la relación con lo público.

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En esta perspectiva, finalmente la sentencia concluyó que en tres supuestos, y otros que se parezcan –como dice la providencia– es posible inaplicar la rigidez de la regla general creada, y por tanto sí debe pagársele al empobrecido el valor de lo que dio, hizo o entregó en favor del enriquecido. Esto significa que en estos eventos se entiende, admite o acepta que no exista contrato escrito, es decir, que se violó la ley pero hay que pagar.

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Si se concluyó esto, entonces el quinto requisito de la teoría del enriquecimiento sin causa sí es prescindible, reemplazable o configurable, como se sugiere en este texto, en lugar de indisponible, porque no proviene del derecho positivo sino de la apreciación del juez.

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Esta creatividad se debió incrementar y poner al servicio de la justicia y la equidad, para concluir, más bien, que cuando se presente un supuesto de enriquecimiento sin causa en materia contractual, tratándose de entidades regidas por la Ley 80 de 1993, se debió establecer, como regla general, que el juez debe valorar la buena o la mala fe con la que haya actuado el empobrecido, ni siquiera el enriquecido, para definir si tiene derecho a que se le pague el trabajo ejecutado.

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Hacer depender la decisión de la buena o mala fe con la que actúa el empobrecido –como se sugiere aquí–, y no de la violación a las normas imperativas –como dispuso la sentencia–, produce un efecto más benéfico sobre la justicia, y es la perspectiva desde la cual se debió apreciar el problema. No considerarlo de este modo estimula la insensibilidad y la falta de valoración de los aspectos principiales que hay en cada caso –uno por uno– de enriquecimiento sin causa de tipo contractual.

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Por eso hoy se tienen que adoptar decisiones injustificables, como la siguiente: ¿si el ICBF no adiciona o no renueva oportunamente un contrato que tiene por objeto el cuidado de niños o menores en hogares de cuidado, el contratista los debe lanzar? ¿Si no lo hace –ente otras cosas, sería un crimen hacerlo– quién le paga los gastos en que incurre por tenerlos en sus instalaciones? La sentencia dirá que como no se configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan reconocer el enriquecimiento sin causa, se debe negar el pago, porque se violó una norma imperativa.

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Luce interesante el criterio de la observancia estricta de la norma imperativa como eje del análisis, es decir, la exigencia de no violar la norma que obliga a suscribir el contrato antes de ejecutarlo –art. 41 de la Ley 80–, no obstante, en realidad no es el criterio adecuado para definir lo correcto o lo justo en conflictos asociados a problemas en esta clase.

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Mi perspectiva, definitivamente, añora las providencias que rigieron en el pasado: desde que empezó a demandarse el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas sin contrato, pero de buena fe por parte del empobrecido. Se trata de todos los años –varias décadas– que antecedieron al 2006, y luego del período 2009 al 2012. Por oposición los lapsos 2006–2009 y 2012 en adelante me parecen regresivos.

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[1] Director del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.