EVALUACIÓN DE OFERTAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. RÉGIMEN DE SUBSANACIONES, EXPLICACIONES Y ACLARACIONES

​Sebastián Ramírez Grisales [2]

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Introducción

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Uno de los aspectos más relevantes y que más suscita controversias respecto a la evaluación de ofertas en los contratos estatales tiene que ver con el régimen de subsanaciones, y de explicaciones y aclaraciones. Teniendo en cuenta que la Ley 1882 de 2018 modificó la disposición central que hasta el año pasado sustentaba la subsanabilidad de las propuestas, se hace necesario estudiar el régimen actual.

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Con la finalidad anterior, se desarrollará el contenido y las tesis principales de la sentencia del 12 de noviembre de 2014, que clarificó en su momento el régimen de subsanabilidad de ofertas y que, con fundamento en el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, desarrolló el régimen de las explicaciones y aclaraciones. De manera que se analizará, a partir de la sentencia aludida, qué se modificó con la Ley 1882 de 2018 y en qué estado quedan las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones de ofertas en los procedimientos de selección de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―EGCAP―.

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1. La sentencia del 12 de noviembre de 2014 y sus tesis principales

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1.1. El caso objeto de controversia

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El caso analizado por el Consejo de Estado tuvo relación con una Licitación Pública adelantada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, donde uno de los proponentes ―el demandante, Gomher Ltda.―, pese a obtener el mayor puntaje en la evaluación inicial realizada por la entidad, luego de surtido el traslado de observaciones y que otro proponente cuestionara su oferta, resultó rechazado por incumplir una especificación técnica señalada en el pliego de condiciones, al modificar el ítem 2.5 del cuadro de cantidades de obra ―formulario 6-3 del pliego―, que conforme a las prescripciones del procedimiento

de selección era inmodificable.

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La Corporación, al señalar lo probado en el proceso, determinó que Gomher Ltda. ofertó el ítem 2.5 en el formulario 6-3 con la siguiente descripción: «concreto de 2.500 psi para placa de contrapiso E=0.10». Lo anterior varió lo solicitado por la entidad, que mediante una adenda había modificado la descripción del concreto de la siguiente manera: «concreto de 3000 psi para placa de contrapiso e=0.15». No obstante, dicho proponente en otro formulario de su propuesta ―el 6-2, Análisis de precios Unitarios (APU)― ofertó el ítem adecuadamente con la descripción: «concreto 3000 placa piso e=15».

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La circunstancia anterior incluso fue objeto de controversia en la audiencia de adjudicación, en la que se debatió la nueva postura adoptada por la entidad en el sentido de rechazar la oferta de Gomher Ltda., audiencia donde este proponente se opuso a la decisión afirmando en dicha instancia: «(…) quiero aclarar que el proponente en el análisis de precios unitarios formulario 6-2A dice que es concreto de 3.000 PSI e= 0.15 y señala el valor; no existe contradicción entre lo dicho por el proponente en los formularios 6-2A y 6-3». No obstante lo anterior, la Aeronáutica se mantuvo en su decisión de rechazar la propuesta y, por tanto, adjudicó el contrato a otro proponente, actuación que motivó la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

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1.2. Tesis principales de la sentencia

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El Consejo de Estado para dirimir la controversia desarrolló de forma amplia el régimen de evaluación de las ofertas y profundizó en un aspecto más concreto relacionado con las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones, donde se destacan con especial énfasis las posibilidades de explicar o aclarar, que se toman como sinónimos y se diferencian de la actuación de subsanar.

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En este punto se destaca la relevancia de la sentencia ―y se comparten las tesis allí contenidas―, por la claridad que brindó respecto a los siguientes aspectos: i) cuáles requisitos eran subsanables en vigencia de la Ley 1150 de 2007, lo que realizó mediante una interpretación sencilla y precisa del parágrafo 1 del artículo 53; ii) cuál era la oportunidad o término para subsanar ofertas en vigencia de la Ley 1150; y iii) que quizá sea el más importante, el desarrollo que realizó en relación con la posibilidad de explicar y aclarar el contenido de las ofertas, con fundamento en el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993.

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i) Respecto a los requisitos subsanables, realizó un amplio desarrollo de su fundamentación desde la Ley 80 de 1993 en su versión original, los reglamentos que se refirieron al tema antes y después de la Ley 1150 de 2007, decretos que desconocieron parcialmente la regulación contenida en esta última ley, hasta llegar al Decreto 1510 de 2013, vigente al momento de proferirse la sentencia y que en la actualidad compiló el Decreto 1082 de 2015, el cual se armonizaba de mejor manera con la ley. Con fundamento en lo anterior, concluyó sin dudar que la Ley 1150 de 2007 ―parágrafo 1― estableció una regulación clara respecto a la subsanabilidad de ofertas, en el sentido de señalar que cualquier requisito, sea el que fuere, que no asigne puntaje es subsanable, posibilidad que se ponía en duda respecto a diferentes requisitos, como se detalló en la misma sentencia, pero cuya subsanabilidad defiende la providencia con claridad y apoyo en la disposición citada4 5.

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ii) Respecto a la oportunidad para subsanar las ofertas, conclusión que extiende a las explicaciones y aclaraciones, señala que el término es el que defina la entidad durante el periodo de evaluación; término que fijará teniendo como límite el momento de la adjudicación del contrato, que comprende incluso la audiencia de adjudicación, y para los procedimientos en que se utilice el mecanismo de subasta será hasta el momento previo de su realización. De manera que la sentencia empodera a la Administración para que sea ella quien defina el término para subsanar, plazo que podrá fijar la entidad en los pliegos de condiciones o de forma ad hoc en cada requerimiento o solicitud de subsanación, explicación o aclaración. De esta manera, se balanceó el derecho que tienen los oferentes para subsanar, explicar o aclarar las ofertas, con la potestad que tienen las entidades para fijar la oportunidad para hacerlo. En la sentencia se expresó:

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«En vigencia de la Ley 80 de 1993 -y con mayor claridad en la Ley 1150 de 2007-, la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar la oferta, puede hacerse hasta antes de la adjudicación, término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación. Sin embargo, la Sala hará la siguiente precisión: «La expresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno6.

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(…)

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«No se trata, entonces, de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la información solicitada a más tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien tiene, a más tardar hasta la adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes que aclaren o subsanen» (Énfasis propios de la sentencia).

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iii) El aspecto más relevante de la sentencia consiste en desarrollar el régimen de explicaciones y aclaraciones de las ofertas, actuaciones que tienen una finalidad coincidente con la subsanabilidad, como mecanismos tendientes a permitir la adecuación de las propuestas a los pliegos de condiciones, de manera que las entidades tengan una mayor posibilidad, dada la pluralidad de ofrecimientos, de seleccionar el que sea mejor o más favorable a sus intereses, y de contera se produzca una mejor satisfacción de sus necesidades, propiciando la máxima garantía del interés público. Lo anterior se realizó con fundamento en lo prescrito en el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, norma vigente que prescribe:

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«De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables» (cursiva fuera de texto).

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Con fundamento en el numeral anterior, la Corporación señaló que en los casos en que existan: aspectos confusos, falta de claridad, incoherencias o inconsistencias en varios lugares de la propuesta, dudas razonables respecto a su interpretación, que inciden en que dependiendo de la posición que se adopte laoferta se ajuste o no al pliego, las entidades deben solicitar previamente explicaciones o aclaraciones a los proponentes, antes de decidir aceptar o rechazar determinado contenido de las ofertas. Teniendo en cuenta el tipo de circunstancias aludidas, en estos supuestos no se pretende propiamente subsanar, sino aclarar o hacer más explícito determinado contenido o interpretación de los ofrecimientos, de manera que con la explicación o aclaración del proponente la entidad quede con la certeza respecto al contenido de lo que se había presentado. En tal sentido, no se trata de enmendar una falencia, sino que con base en lo previamente incluido se determine su alcance real, posibilidad que se ejemplificará con la forma como se resolvió el caso concreto.

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En ejercicio de la oportunidad para presentar explicaciones o aclaraciones los oferentes no pueden modificar o mejorar sus propuestas, pues lo que se pretende es determinar el alcance de lo que ya existe en ellas, de manera que aunque es posible que se aporten documentos adicionales, por ejemplo, la respuesta misma de la solicitud de explicación o aclaración, lo que se puede efectuar con ellos consiste en hacer explícito lo que ya está el ofrecimiento inicial, pues la entidad no puede admitir que se cambie lo ya ofertado7.

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La distinción entre la subsanación, por un lado; y la explicación o aclaración, por el otro, resulta de gran importancia, en tanto cada actuación tiene un alcance distinto, pues mientras en el primer caso se cambia o enmienda una falencia de la oferta en el segundo se hace explícito algo que debe estar en ella, al hacerlo más claro o explicar su significado y alcance. Además de que las actuaciones son distintas, uno de los aspectos más relevantes de diferenciarlas consiste en que mientras la subsanación aplica para requisitos que no asignan puntaje, como lo estableció el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y como lo mantuvo la Ley 1882 de 2018 al modificar dicho parágrafo, las explicaciones o aclaraciones proceden frente a cualquier contenido de la oferta, sea que asigne o no puntaje. Con la finalidad de no falsear el contenido de la sentencia estudiada se transcriben algunos apartes:

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«Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta declaridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos” -a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que existe en la propuesta8. «En todo caso, se insiste en que subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes».

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1.3. Resolución del caso concreto

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Con fundamento en las ideas anteriores, el Consejo de Estado analizó el caso concreto, acogiendo las pretensiones del demandante, señalando que hubo una indebida adjudicación, en tanto el contrato debió adjudicarse al proponente Gomher Ltda., sustentando su decisión en que el apartamiento del pliego de condiciones en realidad fue formal, pues si bien sí alteró el formulario 6-3 ―que era inmodificable―, dicha variación fue puramente formal, pues el proponente en otro lugar de la oferta ―formulario 6.2― dio a entender que estaba ofreciendo el concreto en las condiciones solicitadas por la entidad, lo que confirmó con las explicaciones presentadas en la audiencia de adjudicación, de manera que la entidad tenía una certeza total respecto al alcance de lo ofrecido y que se satisfacía lo requerido en las especificaciones técnicas, de manera que esa era la forma de aclarar la incoherencia que presentaba lo oferta y de explicar su contenido o alcance efectivo9.

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En el siguiente numeral se desarrollarán las modificaciones realizadas por la Ley 1882 de 2018 al régimen de subsnabilidad de las ofertas, para determinar qué cosas se mantienen y cuáles cambian, respecto al sentido otorgado por la sentencia estudiada al parágrafo original del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y frente las explicaciones y aclaraciones de ofertas.

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2. Ley 1882 de 2018: modificación del régimen de subsanabilidad de ofertas y vigencia del de explicaciones y aclaraciones

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El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, a la vez que incluyó los parágrafos 3, 4 y 5, los cuales están relacionados con el régimen de evaluación de las ofertas y de subsanabilidad.

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Desde este momento se hace la advertencia que para el autor la modificación realizada por esta ley, en cuanto a este aspecto puntual, es desafortunada, ya que restringió la posibilidad de subsanar, generando incertidumbre sobre su procedencia frente a ciertos requisitos; además que estableció ciertas etapas para hacerlo que solo son razonables en teoría, pero que en la práctica generan resultados negativos, aspectos que se evidenciarán en el desarrollo. La disposición aludida estableció:

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«PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

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Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

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(...)

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»PARÁGRAFO 3. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma. »PARÁGRAFO 4. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

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»PARÁGRAFO 5. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares» (Énfasis fuera de texto)

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De la disposición se destacan los siguientes aspectos: i) en general se mantuvo la filosofía de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de permitir en términos amplios la posibilidad de subsanar ofertas. En efecto, se parte de que todo requisito que no asigne puntaje es subsanable.

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ii) No obstante lo anterior, se establecieron dos supuestos donde no es posible hacerlo: primero, en relación con la garantía de seriedad, en el sentido de que su no entrega con la propuesta es causal de rechazo y se impide su subsanación. En relación con este aspecto debe destacarse que el supuesto de insubsanabilidad ocurre cuando no se presenta con la propuesta, de manera que, atendiendo a la regla general de subsanabilidad, sí es posible enmendar falencias en la garantía, como cuando el monto es inferior, o las fechas de cobertura del amparo no cumplen totalmente con lo exigido por la entidad. No obstante, este supuesto genera dudas respecto a qué aspectos de la póliza resultan subsanables, ya que pueden haber falencias tan graves que se equiparen a su no entrega, como cuando se presenta una garantía de seriedad que ampara otro procedimiento de selección o supuestos de similar gravedad.

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Se considera que esta limitación no debió establecerse, pues no se encuentra una justificación fuerte para limitar esta posibilidad; no obstante, los argumentos señalados en la exposición de motivos de la Ley 1882 de 2018, donde se argumentó que la subsanación de este documento permite prácticas colusivas y afecta los intereses de las entidades públicas10. El primer argumento hace referencia a que los proponentes podrían manipular el procedimiento de selección al optar por subsanar o no a su conveniencia, o de otros interesados, la garantía de seriedad; sin embargo, esta forma de actuación se controla al establecerse un término perentorio de subsanación; además que esta misma circunstancia se presenta frente a la posibilidad de subsanar cualquier otro requisito, pues frente a todos ellos es posible que el proponente requerido opte por enmendarlo o no hacerlo.

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[1] La sentencia analizada corresponde a la Subsección C y tuvo como ponente al Consejero Enrique Gil Botero.

[2] Abogado Contratista del Instituto de Deportes y Recreación ―INDER―. Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―.

[3] El parágrafo original del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prescribía: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización» (cursiva fuera de texto).

[4] Para el desarrollo de este aspecto de la providencia el Consejo de Estado reitera lo señalado en un pronunciamiento anterior: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero.

[5] Este es uno de los aspectos que modificó parcialmente la Ley 1882 de 2018, como se desarrollará más adelante.

[6] El parágrafo 1 del artículo 5 es claro en este aspecto: “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. (cursiva fuera de texto) En efecto, la norma establece que hasta la adjudicación la entidad puede requerir para que se subsane el requisito, mas no que el proponente subsane a su arbitrio durante ese lapso, por lo que debe acogerse al término fijado por la administración. La norma además aclara que en los procesos de selección en que se utilice el mecanismo de subasta, la posibilidad que tiene la entidad para fijar el plazo dentro del cual la propuesta debe subsanarse, se reduce, pues no será hasta la adjudicación, sino hasta antes de la realización del certamen de subasta.

[7] La posibilidad de explicar o aclarar se ejemplifica adecuadamente con el trámite establecido por el reglamento respecto a las ofertas que parecen contener valores artificialmente bajos, en el sentido de que antes de decidir si rechazar o no la propuesta, la entidad debe previamente solicitar al proponente que explique las razones del precio ofrecido; no obstante que dicho supuesto de explicaciones tenga un trámite formalizado en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.

[8] (Cita propia de la sentencia) Sobre la posibilidad de presentar explicaciones y aclaraciones la doctrina expresa: “Durante el plazo dispuesto para la evaluación, podrá solicitar aclaraciones y explicaciones que requiera en relación con las ofertas. Debe advertirse que esta posibilidad encuentra su justificación para eventos de ambigüedad de la propuesta y no puede ser utilizada para que so pretexto de una aclaración se modifiquen, complementen, adicionen o mejoren. Con razón podría señalarse que en ejercicio de esta atribución no se incorporan en las ofertas nuevos documentos pues se trata, se repite, de aclarar dudas en su presentación y no de cambiar o corregir ciertos aspectos”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Segunda edición, 2003, p. 288.

[9] En las palabras de la providencia: «En el caso concreto el apartamiento fue puramente formal, porque la entidad, acreditado el alcance de la propuesta de Gomher Ltda., que se deducía del APU (formulario 6-2), confirmado por las aclaraciones hechas en la audiencia de adjudicación, debió concluir que el proponente si bien modificó el “formulario 6-3” no cambió las especificaciones, los ítems o las cantidades de obra. Es decir, formalmente alteró el formulario, pero no lo realmente importante, esto es, lo que él representa, por lo que la modificación fue insustancial y aclarada con suficiencia por el demandante, aunque la Aerocivil no quiso entenderlo, por preferir la literalidad formalista del pliego».

[10] «Esto ha generado, además de las precitadas prácticas colusivas, una desprotección del patrimonio público, por cuanto no existe un amparo del riesgo de retiro de la oferta por parte de los proponentes después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas».

»En otras palabras, si la garantía de seriedad de la oferta no es presentada concomitantemente con la oferta y esta es retirada por el proponente, la entidad pública no contará con la póliza que le permita reclamarle al asegurador los perjuicios a ella generados, y por consiguiente, tanto el normal desarrollo del proceso de selección como