ALGUNAS PALABRAS SOBRE LA DISTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE CONSULTORÍA, CONTENIDA EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2013 –EXPEDIENTE 41719–

Cristian Andrés Díaz Díez

​

Introducción 

​

Un asunto que ha generado no pocas discusiones al interior de las entidades estatales, al momento de determinar la modalidad de selección que debe adelantarse para celebrar un contrato, es saber si dicho negocio puede catalogarse como contrato de prestación de servicios o como contrato de consultoría.

​

La complejidad de esta delimitación conceptual –que tiene consecuencias jurídicas y económicas en el ámbito de la contratación estatal, pues de ella depende el procedimiento de selección y los criterios tenidos en cuenta para la escogencia del contratista– radica en la redacción de las disposiciones normativas que tipifican ambos contratos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues, a pesar de la intención del Legislador de dotarlos de rasgos propios, su distinción no es clara.

En efecto, la definición normativa de los contratos de consultoría y de prestación de servicios se encuentra en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

​

«2o. Contrato de Consultoría.

​

”Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

​

”Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

​

”Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

​

”3o. Contrato de Prestación de Servicios.

​

”Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

​

”En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

​

Como se aprecia, los numerales citados establecen la distinción de los contratos de consultoría y de prestación de servicios, indicando que los primeros se refieren a unas actividades específicas –«estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión» e «interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos»–, mientras que los de prestación de servicios son «para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad».

​

Dicho de este modo y, en abstracto, la diferencia es, por lo menos, admisible. En otros términos, nadie dudaría que el Legislador ha distinguido ambos contratos. Pero, cuando se llevan dichos conceptos al ámbito de la aplicación del Derecho – que es para lo cual se crean– las cosas no «pintan» tan claras. Piénsese, por ejemplo, en la siguiente cuestión: ¿se diferencian, en cuanto a la modalidad contractual que debe llevarse a cabo, el estudio adelantado por un contador público para determinar la viabilidad financiera de un proyecto urbanístico y el concepto que realiza un abogado experto en Derecho urbano para el mismo proyecto sobre la forma de adquisición de los predios? ¿En ambos casos se debe celebrar un contrato de consultoría? O, ¿en uno de ellos debe hacerse un contrato de prestación de servicios profesionales y en el otro un contrato de consultoría? Y ¿en qué caso uno u otro?

​

Como bien es sabido, esta precisión conceptual no solo tiene implicaciones sustantivas en el negocio jurídico, sino que de ella también depende el procedimiento administrativo que debe seguir la entidad estatal, pues si de contratos de consultoría se trata, la modalidad de selección es el concurso de méritos, mientras que la de los contratos de prestación de servicios es la contratación directa. Esto se infiere del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

​

«La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

​

“(…)

​

”3. Concurso de méritos. <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

​

”De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado,

​

”4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

​

”(…)

​

”h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;»

​

Así mismo, otras disposiciones normativas surten efectos concretos, a partir de la tipología contractual y, específicamente, dependiendo de si el contrato es de prestación de servicios o de consultoría. Verbigracia, el numeral 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prevé que «En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores» y el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».

​

Por lo anterior, el presente texto analiza las consideraciones expuestas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 2 de diciembre de 2013, en la cual unificó su jurisprudencia en la materia, al señalar los criterios que, de acuerdo con este alto tribunal, deben tenerse en cuenta para distinguir los contratos de prestación de servicios, respecto de los contratos de consultoría.

​

1. Análisis del contenido de la sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013

​

La Sentencia que se comenta2 resolvió la demanda de nulidad presentada contra el artículo 1º del Decreto 4266 de 2010 proferido por el Gobierno Nacional, que establecía:

​

«Artículo 1°. Modificación del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008.

​

”El artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, quedará así:

​

"Artículo 82. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

​

”Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

​

”Para la contratación de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato"».

​

En palabras del demandante, dicha disposición resultaba contraria a los artículos 2, 4 y 26 de la Constitución Política; así como a los artículos 9 y 25 de la Ley 30 de 1992, al artículo 2º, numeral 4, apartado h) de la Ley 1150 de 2007; y al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, por cuanto, según el actor, el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria, al incluir dentro de la causal de contratación directa consistente en la celebración de contratos de prestación de servicios hipótesis no previstas en la ley, pues la realización de actividades operativas, logísticas o asistenciales no fue considerada por el Legislador dentro de este tipo contractual. Además, argumenta que en el literal h), numeral 4º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no se distingue el contrato de prestación de servicios profesionales respecto del de apoyo a la gestión, ya que elLegislador utiliza una expresión copulativa («y») y no una expresión disyuntiva («o»)3. De ahí que concluya que los contratos de prestación de servicios profesionales también deben ser de apoyo a la gestión.

​

Por otro lado, el accionante argumentó que con la expedición del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que creó la modalidad contractual de la mínima cuantía debe entenderse derogado tácitamente el texto demandado, pues la nueva norma legal indicó que la contratación que no exceda el diez por ciento de la menor cuantía, independientemente de su objeto, se debe tramitar por convocatoria.

​

Para emitir una decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado efectúa, en primer lugar, un estudio acerca de su competencia para conocer del proceso, según la naturaleza del acto demandado, indicando al respecto que puede pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, porque el Decreto cuya nulidad parcial se invoca es un acto administrativo de carácter general y de contenido reglamentario; razón por la cual frente a él procede la acción de simple nulidad. Tampoco considera el alto tribunal que la derogatoria del Decreto 4266 de 2010 por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012 impida el pronunciamiento sobre la legalidad del primero, ya que, como lo ha planteado en varias oportunidades dicha corporación judicial, la pérdida de vigencia de un acto administrativo no es óbice para efectuar un control de su legalidad, dados los efectos que pudo producir en su momento.

​

En segundo lugar, y como paso previo para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la demanda, la Sección Tercera analiza el origen, el fundamento y la naturaleza de la potestad reglamentaria. Al respecto, indica que la expedición de reglamentos por parte del Ejecutivo fue una prerrogativa que sobrevivió a los avatares de la Revolución Francesa, pero que debe supeditarse al principio de legalidad. En tal sentido, afirma que la potestad reglamentaria es inversamente proporcional al desarrollo legal que se haya hecho de la materia y que, por tanto, el control judicial que se lleva a cabo sobre un reglamento implica verificar que no haya invadido la reserva de ley de la que gozan ciertos temas y que haya respetado los límites que el ordenamiento jurídico le impone.

​

Posteriormente –en tercer lugar–, la Sala explica que en el caso concreto se cumplen los requisitos formales de la demanda que permiten resolver de fondo la controversia. En consecuencia, desestima los cargos de ineptitud sustantiva de la demanda y de cosa juzgada por la existencia de un precedente judicial.

​

En cuarto término, el Despacho se concentra en el análisis de los cargos de ilegalidad esgrimidos por la parte actora. Expresa que el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 no derogó el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 4266 de 2010, razón por la cual desestima este cargo. En cuanto a la supuesta vulneración del artículo2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007 por parte de la norma demandada, el Consejo de Estado sostiene que no se oponen la norma legal y la reglamentaria. Admite que el Gobierno Nacional no puede crear por la vía del reglamento procedimientos de selección ni causales de contratación directa, ya que esta es una materia reservada a la Ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150, inciso final, de la Constitución. También recuerda el alto tribunal que las causales de contratación directa se deben interpretar restrictivamente, pues constituyen una excepción a la licitación pública, que es el procedimiento que se erige como la regla general para la celebración de los contratos estatales. Sin embargo, advierte que el artículo 1° del Decreto 4266 de 2010 ni crea una causal de contratación directa, ni implica una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por ello, ratifica su presunción de legalidad.

​

El apartado más importante de la sentencia, y sobre el cual el Consejo de Estado efectúa la unificación jurisprudencial que motiva la realización de este comentario, tiene que ver con el ejercicio que hace la Sección Tercera para interpretar el alcance de la causal del artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007, con la finalidad de determinar la distinción entre el contrato de prestación de servicios –en sus tres tipologías– y el contrato de consultoría.

​

La pregunta que aborda el Despacho es cuál es el sentido de la referida causal, al establecer que se permite la contratación directa cuando se contrata «(…) la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o (…) la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(…)». La Sala considera que de esta causal se desprenden tres clases de contratos: dos que constituyen propiamente contratos de prestación de servicios – contrato de prestación de servicios profesionales y contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión– y uno que, en sentido estricto, no es un contrato de prestación de servicios: la realización de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Los contratos de prestación de servicios, tanto profesionales, como de apoyo a la gestión, se derivan, según el Consejo de Estado, de la definición establecida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque en ambos casos la labor debe relacionarse con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal contratante. En tal sentido, la Sala mantiene el criterio expuesto en la Sentencia del 3 de diciembre de 20074, según el cual tanto los servicios profesionales, como los de apoyo a la gestión ingresan dentro del género contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993. Por ello, en ambos casos la modalidad contractual aplicable es la contratación directa. Pero, ¿qué es lo que distingue el contrato de prestación de servicios profesionales del de simple apoyo a la gestión?

​

Para la Sala, la diferencia radica en que el contrato de prestación de servicios profesionales es aquel que se celebra con una persona natural o jurídica para la realización de actividades intelectuales («intangibles»), que requieren de un conocimiento que se adquiere por medio de una formación profesional o especializada. Afirma: «En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado». En cambio, el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión es, según el fallo que se comenta, aquel que celebra una entidad estatal para la ejecución de actividades identificadas e intangibles, pero para cuya realización no se requiere contratar a personas naturales o jurídicas con conocimiento especializado o que hayan tenido una formación profesional, pues las funciones que deben cumplirse son, sobre todo, de carácter operativo, logístico o asistencial. De ahí, pues, que no sean contratos de prestación de servicios «profesionales».

​

Sin embargo, esta distinción no es clara, pues en el mismo fallo la Sección Tercera plantea que si bien el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión no requiere conocimientos especializados:

​

«aún así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional».

​

Obsérvese cómo a pesar de que en la noción de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión se había planteado que su rasgo diferencial respecto del contrato de prestación de servicios profesionales era la ausencia de conocimientos especializados, se admite posteriormente que en un contrato que tenga por objeto el simple apoyo a la gestión se podría requerir de un saber técnico –y, por tanto, también especializado–, ya que la ejecución de la actividad así lo amerita. La separación de ambos conceptos en tal caso se antoja, pues, sumamente artificial. Ello, sobre todo, porque, como lo señala el Consejo de Estado en esta sentencia de unificación jurisprudencial, la entidad pública goza de un amplio margen de discrecionalidad administrativa para establecer si un contrato será de prestación de servicios profesionales o de simple apoyo a la gestión.

​

Una categoría autónoma, de acuerdo con la providencia objeto de análisis, es el contrato para la «ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales» y que también se consagra como causal de contratación directa en el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, pues para el alto tribunal dicho contrato, en estricto sentido, no es un contrato de prestación de servicios –o, al menos, no de los que define el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993–. Respecto a esta otra tipología contractual, se deben reunir dos elementos, según el fallo: i) que su producto final sea un trabajo artístico y ii) que solo pueda encomendarse esta labor a determinadas personas naturales. Por «trabajos artísticos» se entiende, de acuerdo con el Consejo de Estado, «un conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, independientemente de la forma o el modo como se exprese por el autor o los autores, en un producto final, en un producto definitivamente con valor y contenido artístico»; género dentro del cual ingresan actividades como la pintura, las artes escénicas, la música, entre otras. Y, cuando se afirma que estos trabajos solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, ello significa, en palabras de la Sala, «que el contratista debe ser sustancialmente un artista, es decir, una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos (…)». Ahora bien, la Sentencia no aclara si dicho apartado normativo debe también interpretarse en el sentido de que la persona natural contratada directamente para la realización del trabajo artístico debe ser la única en su género artístico, o si, por ejemplo, la existencia de varios pintores no impide que la entidad seleccione unilateralmente a uno de ellos.

​

Como la norma demandada también mencionaba el concepto de consultoría, pues disponía que: «Los servicios procesionales y de apoyo al a gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferente a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales», el Consejo de Estado observa necesaria una distinción adicional, entre los contratos de prestación de servicios y de consultoría. Para la Sala el elemento diferenciador de ambos contratos no es la cantidad de componente intelectual, sino el tipo de actividades que ingresen en el objeto de cada uno de ellos. Por ello, expresa:

​

«(…) la Sala precisa que la distinción entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría no depende, en lo mínimo, del grado de “intelecto” aplicado a la ejecución del objeto contractual, pues ambas actividades son de carácter intelectual y por tanto intangible.

​

”(…) En sentido contrario, hay lugar a establecer un criterio diferenciador a partir del alcance que la Ley le concede al contrato de consultoría; de manera que, al hilo del numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si las necesidades que tiene la administración pública conciernen a la realización de estudios “para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos” así como “asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión” e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, no habrá duda alguna que deberán ser suplidas acudiendo a un contrato de consultoría; es decir, para el cumplimiento de estos específicos objetos contractuales mencionados (de la Ley 80 de 1993) y los demás definidos en leyes especiales el operador jurídico debe recurrir, exclusivamente, al instrumento contractual establecido por la Ley: el contrato de consultoría».

​

En tal sentido, según el alto tribunal, el contrato de consultoría se define a partir de una «cláusula de estricta tipicidad cerrada», en el artículo 32 numeral 2º de la Ley 80 de 1993, con arreglo a la cual es un contrato que solo puede celebrarse para determinadas actividades especiales. En cambio, el contrato de prestación de servicios –profesionales, de apoyo a la gestión o para la realización de actividades artísticas– se rige por una cláusula amplia, es decir, que admite múltiples actividades.

​

​

1 Profesor de Derecho administrativo. Secretario académico del Centro de Estudios de Derecho Administrativo —CEDA—.

2 Los datos completos del fallo son los siguientes: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación: 110010326000201100039 00 (41719) Actor: Juan Carlos Castaño Posada. Demandado: Presidencia de la República y otros. Acción: nulidad simple.

3 Recuérdese que la causal de contratación directa reza: «Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales»

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.

5 El cuadro que se transcribe a continuación obedece textualmente al contenido en la sentencia que se comenta.